Дипломная работа на тему "Гражданско-правовое регулирование залога"

ГлавнаяГосударство и право → Гражданско-правовое регулирование залога




Не нашли то, что вам нужно?
Посмотрите вашу тему в базе готовых дипломных и курсовых работ:

(Результаты откроются в новом окне)

Текст дипломной работы "Гражданско-правовое регулирование залога":


Содержание

Введение

Глава 1 Понятие и правовое регулирование залога

1.1. Сущность и определение понятия залога

1.2. Правовое регулирование в различных видах залога

Глава 2 Пути повышения эффективности обеспечительной функции залога

2.1. Защита прав собственника заложенного имущества

2.2. Проблемы повышения эффективности обеспечительной функции залога на основе договоров

2.2. Возможности усовершенствования положений законодательства о залоге

Заключение

Библиографический список


Введение

Актуальность темы исследования. В условиях рыночной экономики для успешной работы участ ников предпринимательской деятельности особую значимость приобретают способы обеспечения исполнения обязательств.

Подавляющее большинство отношений, возникающих в имущественном обороте, регулируются договорами, однако не все договоры исполняются надлежащим образом. Сам по себе договор не обеспечивает кредитору полного и своевременного исполнения обязательств должником. В целях предоставления сторонам по договору дополнительных гарантий исполнения его условий законодательство предусматривает возможность заключения сторонами дополнительного соглашения об обеспечении основного обязательства.

Залог предусмотрен Гражданским кодексом Российской Федерации[1] (далее "ГК РФ) в качестве одного из способов обеспечения исполнения обязательств, который не предполагает взимание платы за его предоставление и призван быть эффективным. Однако современное правовое регулирование залога содержит много пробелов и нереализованных возможностей, которые необходимо учитывать в правоприменительной и нормотворческой практике. В связи с этими обстоятельствами является актуальным исследование различных аспектов залога.

Национальное гражданское законодательство, рецепировав в своих основных положениях о залоге римско-правовую конструкцию сущности залогового правоотношения, вместе с тем в различные исторические периоды своего развития обнаруживало различия в легальном и доктринальном подходах к его закреплению и толкованию. Конструкция залога как права кредитора-залогодержателя на обращение взыскания на предмет залога и получение удовлетворения своих имущественных интересов, нарушенных неисполнением обеспеченного обязательства, вырабатывалась веками. Она призвана отражать справедливый баланс интересов сторон в залоговом правоотношении. Однако отечественная практика показывает неоправданность строгого применения этой конструкции в коммерческой деятельности, несоответствие ее принципу дифференцированного правового регулирования предпринимательства и иных отношений. Серьезные затруднения у субъектов коммерческой деятельности возникают при обращении взыскания и реализации предмета залога с публичных торгов, как этого требует ГК РФ.

Обеспечительная функция залога имеет не только законодательное и доктринальное значение, но и высокое практическое значение, поскольку механизм частноправового регулирования в современных условиях направлен на регулирование отношений с учетом специализации по видам участников и характеру предмета регулирования. В предмет регулирования законов, имеющих специальный характер по отношению к общему характеру ГК РФ, так или иначе, вовлекаются залоговые отношения, и соответствующие частноправовые институты нуждаются в более совершенном механизме опосредования обеспечительной функции залога.

Ряд важнейших видов залога, а также норм и институтов, служащих применению залога, практически не работают в настоящее время. Среди них залог товаров в обороте, который почти не применяется в коммерческом обороте ввиду незначительной эффективности для залогодержателя. Двойные залоговые свидетельства также не используются из-за дефектов правового регулирования. В настоящее время в Федеральном Собрании Российской Федерации рассматривается законопроект "О двойных и простых складских свидетельствах". Он должен создать необходимые правовые предпосылки для того, чтобы в первую очередь двойные складские свидетельства стали для участников торгового оборота надлежащим средством реализации их коммерческих интересов.

Степень научной разработанности исследования. Теоретической основой настоящего дипломного исследования явились труды отечественных цивилистов: М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, В.В. Витрянского, В.П. Грибанова, B.C. Ема, А.С. Звоницкого, И.А. Зенина, О.С. Иоффе, В.П. Мозолина, Д.И. Мейера, К. Неволина, И.О. Нерсесова, И.Б. Новицкого, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, Б.И. Пугинского, АЛ. Сергеева, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, В. Удинцева, P.O. Халфиной, С.А. Хохлова, А.Е. Шерстобитова, Г.Ф. Шершеневича, В.Ф. Яковлева и многих других.

Исследованы современные публикации о залоге: Д.Ю. Будакова, В. Бузы, В.А. Галанова, С.А. Головцовой, А.В. Ежикова, B.C. Ема, Б. Завидова, Н.Н. Захаровой, П. Зверевой, К. Иванова, О. Ломидзе, А. Любимцева, Д.О. Меметовой, О.М. Олейник, М. Орловой, Е. Павлодского, О. Плешановой, Н.А. Поповкина, Д.Е. Потяркина, А.А. Рубанова, О. Старостиной, К. Трофимова, 3. Цыбуленко, Д. Черкаева и других.

Объект исследования общественные отношения, в части регулирования залоговых правоотношений.

Предмет исследования. С учетом высокой значимости залога для регулирования отношений субъектов в области торговой и иной предпринимательской деятельности главное внимание уделяется изучению конструкции залога (в том числе ее историческому формированию), анализу интересов сторон в залоговом правоотношении.

Цель исследования изучить правоотношения залога различных видов имущества, а также правовые возможности защиты собственника предмета залога.

Задачи исследования:

определить интересы сторон в залоговом правоотношении, выявить критерии эффективности залога;

проанализировать оправданность существования императивных норм, устанавливающих современную конструкцию залога, в частности, правил об обращении взыскания и реализации предмета залога;

разработать рекомендации по использованию договорных средств для повышения эффективности залога при существующем законодательстве;

предложить рекомендации по совершенствованию законодательства о залоге.

Методологическую основу работы составляет системно-функциональный подход, предложенный для исследования явлений социальной действительности. Использовался системный подход также к изучению теоретических и законодательных положений, касающихся регулирования залоговых отношений. Это дало возможность предложить оптимальные способы правовой регламентации отношений, складывающихся в процессе применения различных видов залога коммерческими организациями и иными субъектами гражданского права.

Большую роль сыграло использование такого метода, как конкретно-исторический, что дало возможность исследовать конструкцию залога и его природу в определенных исторических рамках и исторической среде его возникновения и развития, широко применялись возможности сравнительно-правовых исследований.

Структура работы обусловлена предметом, целями и задачами исследования и состоит из введения, двух глав, включающих пять параграфов, заключения и библиографического списка.


Глава 1 Понятие и правовое регулирование залога

1.1 Сущность и определение понятия залога

Институт залога возник многие столетия назад. Уже в Вавилоне в VI веке до нашей эры существовали банкиры, выдававшие ссуды под залог различных ценностей"[2]. Залог упоминается в древнем индийском источнике права Законах Ману (II век до н.э.), где залогу уже были отведены отдельные нормы, и сдача имущества в залог рассматривалась как одно из восемнадцати оснований для возможности судебного разбирательства[3].

Значительного развития залоговое право достигло в римском праве. Из всех древних правовых систем именно римское право оказало самое существенное влияние на современный правовой строй европейских государств. Поэтому, приступая к исследованию сущности и определений понятия залога, нельзя не обратиться к рассмотрению залога в римском праве.

Первоначальной формой вещного обеспечения, которую в древнем Риме стали называть залогом, была фидуция (fiducia cum creditore)[4]. Сущность фидуции состояла в том, что кредитор получал титул собственника на предоставленное должником в залог имущество, с обязательством возвратить его обратно после надлежащего исполнения обязательства. Как указывает Л.В. Гантовер, в древнейшие времена обязательство возвратить имущество имело моральное значение. Нарушивший его кредитор подвергался бесчестию. Позднее должнику, исполнившему обязательство, предоставили право предъявлять иск к кредитору о возврате вещи (actio fiduciaef)[5]. В случае неисполнения должником обязательства вещь оставалась в собственности кредитора, даже если сумма долга была значительно меньше стоимости заложенной вещи. Если должник исполнял обеспеченное обязательство, то титул собственника предмета залога переходил от кредитора обратно к должнику.

Ипотека (hipotheca) появилась в позднем римском праве из греко-египетского права[6], в котором предмет залога должен был оставаться и в собственности, и во владении должника, а кредитору предоставлялось право при неисполнении обязательства истребовать заложенную вещь у любого лица, продать ее и из вырученной суммы покрыть свое требование к должнику.

Ипотека являлась наиболее развитой формой залога в римском праве. При ипотеке не требовалась передача имущества во владение кредитора. Залогодатель имел право владеть, пользоваться и распоряжаться заложенным имуществом. Отчуждение не прекращало ипотеки. Залогодержатель мог защищать свое право с помощью вещного иска. Он мог истребовать отчужденное имущество, обремененное ипотекой, у любого лица, каким бы способом оно его ни приобрело. С появлением в римском праве ипотеки появилась возможность установления на одну и ту же вещь нескольких последовательных залоговых прав. Соотношение нескольких залоговых прав на одну и ту же вещь определялось их старшинством, то есть временем их возникновения. Если суммы, вырученной от продажи заложенной вещи, не хватало на удовлетворение требований залогопринимателей, недополучившие имели обязательственный иск к должнику в общем порядке. Вскоре, как пишет И.Б. Новицкий, "наряду с залогом вещей признали возможным залог обязательства" и всего, что может быть предметом продажи[7].

Как отмечает B.C. Ем, термин "ипотека" использовался в переносном значении для любого залога, обеспечивавшего кредит[8]. Данный термин был введен в обиход Солоном, знаменитым афинским реформатором и законодателем. В начале VI в. до н.э. Солон придумал рациональный способ обращения личной ответственности в имущественную, который заключался в следующем. На пограничной меже имения должника устанавливался столб с надписью, что это имущество служит обеспечением претензии заимодателя на сумму заключенной кредитной сделки. Такой способ назывался "ипотекой" (подставкой) и устанавливался на участке земли в знак запрета заемщику вывозить с него "все приведенное, привезенное, принесенное"[9].

Русское право залога оформилось к XIV-XV вв. Как пишет А.С. Звоницкий, залог впервые упоминается в актах XIII - XIV веков в области северо-западных торговых центров, Новгорода и Пскова. А.С. Звоницкий указывает, что "в Русской Правде еще нет залога, а его первая законодательная формулировка содержится в Псковской Судной Грамоте (конец XIV -начало XV вв.)[10]", и "в эпоху Русской Правды, если даже кредитору принадлежало право взыскивать с имущества должника, он на практике должен был предпочитать личное взыскание"[11].

Так, Д.И. Мейер, автор одного из первых фундаментальных трудов о древнем залоге "Древнее русское право залога", считал, что залог без передачи предмета залога кредитору был невозможен. "Залог есть отчуждение, - пишет Д.И. Мейер, - переставая быть им, он перестает быть залогом.[12]" Д.И. Мейер указывал, что до начала XVIII века залоговая сделка в Московском государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя. Эта собственность вытекает, по мнению Мейера, из самой передачи обеспечительного объекта, без которой нет настоящего залога, поскольку "наше правосознание не могло себе представить фактическое обладание отдельно от права собственности"[13].

Уложение Алексея Михайловича 1649 года содержало довольно подробные положения о залоге. Как указывает Г.Ф. Шершеневич, Уложение закрепляло положение о переходе в собственность кредитора предмета залога неисправного должника[14]. Уложение установило, что залогодержатель в своих обязанностях по отношению к находившейся у него вещи отождествлялся с хранителем поклажи. Уложение запрещало взимание процентов по займам, и, соответственно произошла отмена пользования заложенным имуществом, которое должно было служить заменою роста[15]. Таким образом, форма залога, схожая с древнеримской антихрезой, перестала использоваться.

Указ императрицы Анны Иоановны от 1 августа 1737 года послужил следующей вехой в развитии залогового права в России. Указ вновь установил правило обязательной продажи заложенного имущества для реализации залогового права кредитора. Как полагал Г.Ф. Шершеневич, обязательность продажи устраняется только в тех случаях, когда на торгах не будет предложена сумма, соответствующая долгу. В этом случае кредитор может оставить вещь за собой без права требовать недостающего с остального имущества должника. Если сумма, вырученная из продажи заложенного имущества, окажется недостаточной для удовлетворения долга, кредитор теперь не в праве искать этого удовлетворения из другого имущества должника. Если вырученная от продажи сумма превысит размер долга, то остаток возвращается собственнику вещи. Однако, как писал Г.Ф. Шершеневич, этот порядок продержался не долго[16].

Правило об обязательной продаже предмета залога вновь отменяется Указом от 11 мая 1744 года вследствие неудовольствия среди кредиторов и должников. Произошел возврат к старой системе залогового права, действовавшей в эпоху Уложения 1649 г.

В 1800 г. правила о залоге изменяются вновь с изданием Банкротского устава. Как писал Г.Ф. Шершеневич: "Сущность новой системы залога - для достижения целей залога нет необходимости в передаче заложенного имения кредитору, что залог направлен к тому, чтобы установить в пользу кредитора не право собственности на это имение или право владения им, а лишь право требовать в случае неисполнения должником его обязательства удовлетворения из заложенного имения"[17].

В 1800 году было введено требование об обязательной нотариальной форме для залоговых сделок с недвижимостью. С 1800 года был введён новый порядок залога недвижимости, в соответствии с которым залог недвижимости совершался крепостным порядком, то есть сначала он совершался у младшего нотариуса и пересылался на утверждение старшему нотариусу, который отмечал сделку в реестре крепостных дел. Вместе с утверждением закладной крепости и отметкой в реестре, старший нотариус "налагал на заложенное имение запрещение, о чём делалась публикация в "Сенатских ведомостях"[18]. Без соблюдения указанного порядка залог признавался недействительным. Данный порядок просуществовал до революции 1917 года.

В XIX веке залог получил достаточно детальную регламентацию в томе X Свода законов Российской империи (далее "Свод"), где залог регулировался нормами, помещенными в отдельный раздел (второй раздел четвертой книги) вместе с другими нормами о способах обеспечения исполнения обязательств.

Для обеспечения исполнения обязательств (в подавляющем большинстве случаев обязательств из договоров займа с банками65) в российском праве тех лет предусматривались и активно применялись залог и заклад движимого имущества (ст. 1663 Свода), залог недвижимого имущества, залог прав требований и ценных бумаг (ст. 2163 Свода).

Построение новой правовой системы в 1917 г. было отмечено разрушением существовавшей до этого времени системы вещного права. Первые декреты Всероссийского съезда Советов запрещали собственность частных лиц на землю, ее недра, воды, леса, промышленные предприятия. Эти объекты на долгие десятилетия перестали быть объектами гражданского оборота и, следовательно, предметом залога[19].

С отменой частной собственности на землю и с её переходом по "Декрету о земле" в собственность государства залог земли во всех её видах был запрещён. Относительно строений "до постановления ВЦИК от 24 мая 1922 года не было определённого закона, ни запрещающего закладывать, ни разрешающего залог. На основании же общего принципа, по которому закладывать можно те вещи, которые могут быть предметом купли-продажи, можно было лишь сделать вывод, что частновладельческие городские строения могут закладываться, так как декретом 8 августа 1921 года разрешено возмездное отчуждение таковых строений"[20]. Новое законодательство не выработало положений о залоге, но согласно закону запрета закладывать вещи не было, а в Положении о Госбанке в числе операций, которые может производить банк, указывался залог. Несмотря на то, что после революции 1917 г. почти все "старое" законодательство было отменено, основные принципы залогового права сохранились.

Некоторое обратное движение по сравнению с ситуацией 1917-1921 г.г. и в то же время принципиально новое положение по сравнению с дореволюционным правом представлял собой ГК РСФСР 1922 г. (далее "ГК 1922 г."). Кодекс предусматривал три вида прав на вещи: право собственности, право застройки и право залога. В отличие от традиционного деления вещных прав этот кодекс не выделял право владения — элемента, который касался, в частности, и залога. Как полагает Т.Е. Новицкая, "историческое происхождение права частной собственности из владения ... настораживало юристов в 20-е годы. Кроме того, хотелось создать нечто принципиально отличное от понятий буржуазного права"[21]. ГК 1922 г. окончательно упразднил деление имущества на движимое и недвижимое. Одной из основных причин для этого была национализация земли.

Несмотря на наличие нормативной базы, залог не получил значительного распространения в 20-х годах. Это было связано с тем, что вопрос о значении залогового обеспечения обязательств (реального кредита) в условиях советского планового хозяйства являлся по существу частью более общей проблемы - соотношения плана и товарной формы хозяйства.

Гражданский Кодекс РСФСР 1964 года (далее "ГК 1964 г.") сохранил конструкцию залога как права кредитора на удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Однако в ГК 1964 г. появился ряд норм, изменивших некоторые технические вопросы применения залога, которые существенно повлияли на его эффективность.

Обращение взыскания на предмет залога в ГК 1964 г. отражено менее детально, чем в ГК 1922 г. В ГК 1964 г. появилось существенное ограничение, защищающее интересы залогодателя и, соответственно, противоречащее интересам кредитора. Этим ограничением является так называемый "льготный месяц", в течение которого после неисполнения обеспечиваемого залогом обязательства запрещена реализация заложенного имущества. Продажа имущества происходит по истечении льготного месяца по действительной стоимости, но не ниже установленной оценки (ст. 200 ГК 1964 г.).

Другим важным отличием ГК 1964 г. от ГК 1922 г. является положение, ограничивающее определение предмета залога. Предметом залога в соответствии с ГК 1964 г. могло быть лишь имущество, на которое может быть обращено взыскание (ст. 194 ГК 1964 г.). Данное положение соответствует зрелой доктрине римского права о залоге, которая также в качестве критерия определения возможности залога определенного предмета устанавливала возможность продажи этого предмета[22]. Следует отметить, что возможность реализации предмета в настоящее время является общим правилом для выбора предмета залога, из которого, однако, возможны исключения[23].

Таким образом, ГК 1964 г., как и ГК 1922 г., предусматривал конструкцию залога как права кредитора на удовлетворение из стоимости заложенного имущества.

В настоящее время правоотношения, связанные с залогом, регулируются, прежде всего, частью первой ГК РФ и Законом РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ[24] (далее "Закон "Об ипотеке"). Залог также регулируется Законом "О залоге" в части, не противоречащей более позднему законодательству. Некоторые специальные аспекты применения залога содержатся и в других актах законодательства[25].

Законодательное закрепление современной конструкции залога содержится, прежде всего, в ГК РФ, так как именно этот законодательный акт регулирует фундаментальные положения о залоге. В ГК РФ залог определяется как способ обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами (ст. 334 ГК РФ).

Современное законодательное определение залога не отличается от результатов исследования сущности залога в современной литературе. Так, Е.А. Павлодский указывает, что "сущность залога заключается в предоставлении кредитору - залогодержателю права на приоритетное (за некоторым исключением, установленным законом) удовлетворение своего требования за счет заложенного имущества"[26]. О. Старостина указывает, что "сущность залога состоит в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом"[27].

Вышеуказанные определения в полной мере соответствуют сущностным характеристикам залога, закрепленным в современном национальном законодательстве.

В современном российском законодательстве залог обладает следующими основными чертами:

залог является акцессорным обязательством, не возникающим без наличия основного договора {см. ст. 329(3) ГК РФ);

право залога не влечет переход титула собственника на предмет залога к залогодержателю (это положение следует из определения залога в ст. 334 ГК РФ);

залоговое право следует за предметом залога (ст. 353 ГК РФ) и залогодержатель обязан обеспечить сохранность предмета залога (ст. 343 ГК РФ);

залогодержатель удовлетворяет свои требования не наряду с другими кредиторами, а по праву преимущества (ст. 334 ГК РФ);

залогодержатель пользуется защитой права на предмет залога против неопределенного круга лиц (ст. 347 ГК РФ), в том числе против залогодателя.

Из прочих точек зрения о природе залога выделяется мнение Е.А. Суханова, который полагает, что природа залогового права зависит от объекта залога. Залоговое право является одним из ограниченных вещных прав когда объектом является вещь, а не имущественное право. Обязательственные правоотношения создаются, по мнению Е.А. Суханова, при залоге прав (в частности, доли в праве собственности на общее имущество и "бездокументарных ценных бумаг", не являющихся вещами)[28].

Теоретическая дискуссия о природе залога ведется столь долго именно из-за сочетания в залоговом правоотношении как вещных, так и обязательственных черт. Многие из указанных выше авторов правы относительно черт залогового правоотношения и почти все в той или иной степени признают смешанную природу залоговых правоотношений. Представляется, что залог нельзя отнести лишь к вещным или лишь обязательственно-правовым отношениям.

Исследуем обязательственно-правовые и вещно-правовые элементы современного залога. Рассмотрим также являлось ли неизменным соотношение вещных и обязательственно-правовых элементов природы залога при формировании современной концепции залога.

Залогу присущи следующие основные черты обязательственного отношения:

Право залога не устанавливает продолжительное и непосредственное господство над вещью, которое от начала и до конца своего существования имело бы один и тот же характер. По общему правилу залог может предоставить кредитору лишь временное господство над вещью, которое обусловлено исполнением обеспеченного обязательства. Даже если обязательство не будет исполнено, предмет залога подлежит продаже и удовлетворение требований кредитора происходит из вырученной денежной суммы[29].

Залог, являясь одним из способов обеспечения исполнения обязательств, выступает в роли акцессорного обязательства и является институтом обязательственного права.

В ГК РФ залог регулируется в разделе обязательственного права.

Предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права (п.1 ст. 336 ГК РФ). Как известно, имущественное право само по себе, не при каких условиях не может, служит предметом вещных прав[30].

В случае гибели предмета залога залогодатель может быть обязан заменить его другим, равноценным имуществом (ст. 345 ГК РФ). Аналогичное правило невозможно представить в отношении имущества, принадлежащего кому-либо на вещном праве[31].

Нельзя отрицать, что залогу также присущи черты вещно-правового отношения. Залоговое правоотношение обладает следующими основными вещно-правовыми признаками:

Право следования (залоговое право следует за предметом залога (ст. 353 ГК РФ).

Право преимущества (залогодержатель удовлетворяет свои требования не наряду с другими кредиторами, а по праву преимущества (ст. 334 ГК РФ).

Вещный характер права требования осуществить все меры в связи с сохранением предмета залога, в том числе защита от посягательств третьих лиц (ст. 343 ГК РФ).

Абсолютный характер защиты (защита права на предмет залога перед неопределенным кругом третьих лиц. Так, ГК РФ предусматривает вещно-правовую защиту интересов залогодержателя. В частности, п.1 ст. 347 ГК РФ предоставляет залогодержателю, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, право истребовать его из чужого незаконного владения (виндикационный иск). Пункт 2 ст. 347 ГК РФ служит обеспечению устранения всяких нарушений прав залогодержателя, если эти нарушения не связаны с лишением владения, когда по условиям договора он вправе пользоваться переданным ему предметом залога (негаторный иск).

Поскольку виндикационный и негаторный иски являются основными средствами защиты прав собственника[32], являясь атрибутами вещно-правовых отношений, следует рассматривать залог по ГК РФ как правовой институт, имеющий двойственную природу. Следует признать, что в настоящее время в главе 23 ГК РФ и в Законе "О залоге[33]" законодатель регулирует залог как правоотношение, имеющее как обязательственно-правовые, так и вещно-правовые черты.

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что при появлении залога в древнем римском праве и в древнем русском праве он фактически представлял собой право собственности кредитора на предмет залога, возникающее с момента возникновения залогового правоотношения и обусловленное надлежащим исполнением должником своего обязательства. Как известно, право собственности является классическим примером вещного права. Таким образом, анализ конструкции залога как права присвоения приводит к выводу, что на этом этапе эволюции залогового правоотношения в его природе явным образом преобладали вещно-правовые черты.

Анализ национального законодательства и правовой литературы позволяет обнаружить тенденцию развития обязательственно-правовых аспектов залогового правоотношения. Классическое вещное право собственности выражает в известной степени безусловное (иногда даже указывают - абсолютное), в смысле реализации правомочий собственника, право на вещь. Иные вещные права не предоставляют их обладателю всего объема правомочий, которыми наделен собственник вещи, но они, тем не менее, призваны выражать известную достаточно тесную связь между их обладателем и вещью. Чем меньше правовая связь между вещью и обладателем права на нее, тем больше возникает сомнений в наличии у правообладателя вещного права, и тем больше возникает оснований утверждать, что такое правоотношение носит либо смешанный характер, либо даже характер обязательственно-правовой.

Переход от вещно-правовой к смешанной природе залога прослеживался в следующих изменениях, которые происходили в национальном законодательстве.

Во-первых, в самом переходе от конструкции залога как права присвоения к конструкции залога как права кредитора на удовлетворение своих требований из стоимости предмета залога, который привнес много "условностей" обязательственного характера в юридическую связь между кредитором-залогодержателем и предметом залога. Современная конструкция залога имеет намного больше правовых аспектов, урегулированных нормами обязательственного права, чем первоначальная конструкция залога как права присвоения. Эти отличия проявляются, например, в отсутствии у залогодержателя права собственности на предмет залога, в прямом указании на акцессорность залогового правоотношения, в правилах, устанавливающих условия и порядок пользования предметом залога, в нормах о восстановлении утраченного предмета залога, в правилах об основаниях и порядке обращения взыскания на предмет залога[34]. Следовательно, можно говорить об утрате конструкцией залогового правоотношения исключительно вещно-правовой природы.

Во-вторых, в нормах гражданского права происходит постоянное расширение видов залога и создание большей свободы для договорного урегулирования аспектов залогового правоотношения. Например, в 8 веке в России нормы о залоге были значительно менее "гибкими" с точки зрения создания различных видов залогового обременения, о чем свидетельствует тот факт, что круг предметов, которые могли быть предметом залога с оставлением заложенного имущества у залогодателя (заклада), был ограниченным. Как писал В. Удинцев, нотариусы отказывались от совершения договоров по закладу судов и судовладельцам приходилось обращаться к их фиктивной продаже. Применялась следующая структура сделки. Для получения ссуды под заклад парохода совершалась его продажа, с правом должника на выкуп путем уплаты занятой суммы, и одновременно заключался договор аренды, в соответствии с которым пользование пароходом остается у должника.

Таким образом, залоговое правоотношение приобретало все больше и больше обязательственно-правовых элементов, которые как бы качественно уравнялись с вещно-правовыми чертами залога. Природа залога имела вещный характер в XIV - конце XVIII вв. в те исторические периоды, когда законодательство закрепляло конструкцию залога как права присвоения. Однако затем, с переходом в национальном законодательстве к конструкции залога как права кредитора на удовлетворение из стоимости предмета залога и с привнесением в залоговое правоотношение многих черт обязательственно-правового характера, природа залога стала носить смешанный характер.

Таким образом, современная конструкция залога возникла вместо существовавшей ранее фидуциарной конструкции залога (но не существовала вместе с ней продолжительное время) в результате отсутствия развитых правил о дифференцированном правовом регулировании деятельности физических и юридических лиц. Для появления в российском законодательстве конструкции залога, которая разрешала бы коммерческим организациям или просто юридическим лицам использовать особые правила (например, конструкции залога как права присвоения), не было исторических оснований.

1.2 Правовое регулирование в различных видах залога

Проявление обеспечительной функции залога в различных его видах происходит неодинаково и зависит от многих факторов. Представляется, что для анализа проявления обеспечительной функции в различных видах залога следует руководствоваться классификацией видов залога в зависимости от его предмета по следующим причинам.

Во-первых, предмет залога определяет, насколько оперативно, с меньшими затруднениями и издержками и за наибольшую цену можно реализовать залог и компенсировать потери кредитора-залогодержателя в связи с неисполнением обеспеченного залогом обязательства. Следовательно, от предмета залога зависит как статика обеспечительной функции залога (т.е. потенциальная возможность выгодной для залогодержателя реализации предмета залога, его эксплуатации и уменьшения за этот счет размера долга) так и динамика обеспечительной функции залога (т.е. выполнение обязанностей по хранению, проведению судебной процедуры, осуществлению торгов, исполнению решения и др.). Иные основания классификации тоже важны для анализа обеспечительной функции залога. Они в основном демонстрируют влияние различных факторов на залоговое правоотношение во время его действия, то есть его динамику.

Во-вторых, обеспечительная функция залога в существенной степени зависит от предмета залога, и нередко выбор предмета залога может решающим образом влиять на значение обеспечительной функции залога.

Представляется, что от вида предмета залога зависит как возможность получения компенсации залогодержателем при реализации залога, так и многие риски залогодержателя во время действия залогового правоотношения.

Представляется, что с учетом этих взаимных интересов для наибольшей эффективности обеспечительной функции залога следует выбирать такой предмет залога, который будет обладать следующими признаками:

предсказуемая для залогодержателя ликвидность и ценность предмета залога;

возможность осуществления контроля за предметом залога со стороны залогодержателя (кредитора);

минимальные затраты и технические сложности при хранении и использовании предмета залога;

оперативность и экономичность процедуры реализации и получения денежных средств.

Указанные требования к предмету залога соответствуют необходимым характеристикам эффективного залога, т.е. залога, обладающего обеспечительной функцией высокой степени (если использовать категории функционального анализа). Поэтому можно утверждать, что указанные признаки предмета залога являются основными факторами, влияющими на эффективность обеспечительной функции залога.

С учетом проведенной классификации рассмотрим предпочтительность различные виды залога.

Обеспечительная функция залога недвижимости (ипотеки). Как движимые, так и недвижимые вещи имеют свои собственные преимущества при обременении их залогом. Основным достоинством движимых вещей (в том числе прав) как предмета залога является возможность более простого обращения на них взыскания и их реализации (данный вопрос будет рассмотрен подробнее в третьей главе настоящей работы) и меньше формальностей при их обременении залогом.

Залог недвижимости обладает сразу несколькими основными достоинствами:

предметом ипотеки обычно является ценное и очень ценное имущество, которое представляет значимость для самого залогодателя, стимулируя его к исполнению основного обязательства. Кроме того, объекты недвижимости, отвечающие признаку связанности с землей, невозможно спрятать, тайно перенести в другое место или иным образом вывести из-под контроля залогодержателя. В правовой литературе высказана точка зрения, согласно которой именно видимость недвижимого имущества является "решающим качественным отличием, позволяющим превратить его в средство обеспечения устойчивости кредита через ипотеку"[35];

относительно небольшое колебание стоимости недвижимости. По сравнению с движимым имуществом объекты недвижимости, как правило, со временем теряют в цене меньше (а часто и напротив - приобретают дополнительную стоимость);

обязательная регистрация[36] залога создает определенные препятствия для злоупотреблений со стороны залогодателя (например, посредством обременения несколькими залогами одного объекта недвижимости без ведома залогодержателя).

Помимо внесения регистрационной записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество, ипотека удостоверяется путем надписи на договоре от ипотеке, содержащей полное наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована[37].

В правовой литературе не раз высказывалось справедливое суждение о том, что посредством регистрации гарантируется законность сделки и сохранность заложенного имущества[38]. Таким образом, ипотека потенциально более "чистый" с юридической точки зрения вид залога.

Однако залог недвижимости (ипотека) обладает несколькими существенными недостатками:

объект недвижимости, в отношении которого установлен залог, не может передаваться залогодержателю на хранение или в пользование. Залогодержатель вынужден контролировать сохранность предмета ипотеки и обязывать залогодателя страховать заложенное недвижимое имущество;

правила о регистрации объектов недвижимости и их обременения разработаны слабо. Несмотря на свою позитивную функцию предотвращения злоупотреблений в отношении объекта ипотеки, институт регистрации в силу громоздкости и волокиты создает существенные неудобства для сторон договора о залоге недвижимости;

ГК РФ предоставляет суду право не обращать взыскание на объект залога в тех случаях, когда размер основного требования несоразмерен стоимости заложенного имущества. Представляется, что данное правило ГК РФ подлежит применению в первую очередь к ипотеке, при которой сумма заложенного имущества почти всегда значительна. Следовательно, если не предусмотреть специальных договорных мер для залогодержателя существует риск того, что его право требования не будет обеспечено до тех пор, пока нарушение своего обязательства заемщиком не станет "соразмерным" стоимости предмета ипотеки;

объект недвижимости, который обременяется ипотекой, как правило, имеет немалую стоимость и значительную ценность для залогодателя. Часто объектом ипотеки выступают основные средства залогодателя, без обладания которыми залогодатель не может нормально функционировать. Данное обстоятельство особенно ярко проявляется, если субъектом правоотношения является производственная организация. В отличие от банков и финансовых организаций, производственные организации редко вкладывают свободные средства в недвижимость, которая не связана с развитием производственных мощностей[39]. Недвижимость, которую производственная организация может предоставить в залог, обычно связана с ее производственной деятельностью. Следовательно, ипотека создает для залогодателя-производителя определенный риск утраты части или всех мощностей производства, что может, обосновано оказаться для залогодателя-производителя неприемлемым

На основании осуществленного анализа особенностей предмета ипотеки и практики ее использования можно сделать следующие выводы о проявлении при ипотеке основных факторов, определяющих степень эффективности обеспечительной функции данного вида залога[40].

Существует сложная корреляционная зависимость между различными факторами, определяющими эффективность залога (в том числе ипотеки). Данный вопрос заслуживает внимания для проведения междисциплинарного системного исследования с использованием методов анализа различных наук и направлении исследовании.

Сочетание степени эффективности различных факторов должно быть предметом экономических и математических исследований, поскольку их точный анализ очень сложен. В отсутствие в настоящий момент результатов таких исследований попытаемся оценить по пятибалльной шкале степень эффективности каждого фактора, которые, как было выявлено в работе, определяют эффективность определенного вида залога. Один балл соответствует самой низкой оценке степени эффективности. Пять баллов - самой высокой. Мы признаем, что такая оценка не будет столь точна, как результат квалифицированного междисциплинарного системного исследования. Однако даже оценка по пятибалльной шкале может быть полезной для получения значимых для практической работы выводов в результате использования этих (пусть приблизительных) числовых значении. Данные показатели могут служить основой для работы над повышением эффективности обеспечительной функции конкретного вида залога, как за счет договорных средств, так и при нормотворчестве.

Конкретные факторы, обусловливающие обеспечительную функцию ипотеки могут быть выражены следующими количественными характеристиками (принимаемые значения носят достаточно условный характер).

Таким образом, уровень обеспечительной функции ипотеки весьма высок. Объект ипотеки обычно обладает значительной ценностью, которая должна позволить залогодержателю компенсировать все свои издержки при неисполнении залогодателем его обязанностей. Вместе с тем приведенные характеристики предмета ипотеки свидетельствуют о том, что она далеко не всегда является привлекательным видом залога как для залогодержателей, так и для производственных организаций-залогодателей.

Следует пояснить, почему мы выделили производственные организации из всех иных организаций. Представляется, что установление надлежащей обеспечительной функции залога могло бы играть в России существенную социально-экономическую роль. Одной из серьезных экономических проблем в современной России является спад и даже полное прекращение деятельности большинства производственных организаций. Этот спад имеет различные причины, которые мы не будем обсуждать в настоящей работе. Для восстановления и развития производства российским производителям необходимы средства, которых у большинства из них нет. Для привлечения средств необходимо предоставлять надлежащее обеспечение, которое (1) сделало бы возможным привлечение кредита; и (2) сделало бы кредит доступным. Именно надлежащим образом функционирующий залог мог бы являться средством, способствующим решению сложнейшей экономической ситуации в сфере кредитования производства.

Следует несколько подробнее рассмотреть, какой кредит является "доступным" и каковы обычные условия получения такого кредита. Как известно, банки (а именно они являются основными кредиторами производственных организаций) имеют определенные лимиты (обязательные нормативы, установленные Банком России)[41], распространяющиеся на кредитные операции. Эти нормативы косвенно ограничивают возможность совершения рисковых сделок, к которым относятся кредиты без надлежащего обеспечения и являются одной из причин, по которым банки пытаются совершать рисковые сделки на наиболее выгодных для себя условиях. Если банк заключает сделку не на максимально выгодных для него условиях сегодня, то завтра, то есть во время срока действия заключенного договора, предусматривающего эту сделку, возможно, не удастся совершить другую, более выгодную рисковую сделку из-за действия обязательных нормативов. Поэтому банки особенно осторожно относятся к заключению срочных рисковых сделок.

Таким образом, залог (и в первую очередь залог движимого имущества) является средством, которое в состоянии обеспечить привлечение недорогого кредита для российского производителя. Причем данный способ обеспечения не требует затрат, которые необходимы для получения поручительства или банковской гарантии.

Развитие норм о залоге, которые сделали бы его действенным и привлекательным для кредиторов средством обеспечения обязательств, могло бы создать основу развития кредитования российских производителей и, таким образом, развития экономики России.

Потенциально высокие функциональные возможности залога могут существенно ослабляться длительной судебной и бюрократической процедурой реализации залога. Объективный анализ показывает, что для кредиторов - организаций среднего и мелкого бизнеса ипотека может являться чрезмерно длительным способом компенсации их потерь, возникших вследствие нарушения обеспеченного основного обязательства.

В частности, при длительности сроков реализации предмета ипотеки, которая, по данным ряда банков составляет до 8 - 10 месяцев, неоправданно велика вероятность задержки в получении кредитором компенсации за понесенные им убытки вследствие неисполнения обеспеченного обязательства. Безусловно, убытки включают в себя упущенную выгоду. Однако, как известно, любые убытки подлежат тщательному обоснованию и доказыванию. Кредитор-залогодержатель вправе требовать возмещения всех убытков из стоимости предмета залога. Однако многие прямые убытки трудно доказать (например, издержки на качественное юридическое обслуживание), а упущенную выгоду доказать бывает и вовсе невозможно. Так, на практике невозможно обосновать упущенную выгоду ввиду не заключения нескольких краткосрочных кредитных договоров в течение периода происхождения судебной тяжбы по реализации предмета ипотеки и исполнению решения. Доводы о взыскании упущенной выгоды от незаключенных договоров не будут восприняты судом по причине их предположительного характера. Следовательно, кредитору-залогодержателю по общему правилу выгоднее получить надлежащее исполнение обязательства в срок, чем требовать реализации залога.

Иначе проявляется обеспечительная функция при залоге движимого имущества. Проследим это на основных видах залога движимого имущества в сфере кредитования торговли и российских производителей.

В сфере торговли наиболее привлекательным видом залога должен бы быть залог товаров в обороте, поскольку большинство торговых организаций не имеет достаточных собственных основных средств. Однако он практически не используется субъектами гражданского оборота, прежде всего из-за недостатков залоговой конструкции, предусмотренной законом[42].

Обеспечительная функция залога ценных бумаг. Наиболее распространенным объектом залога движимых вещей являются ценные бумаги. Они часто характеризуются в правовой литературе как один из "оптимальных" предметов залога. Ценные бумаги обычно достаточно ликвидны, не требуют складских помещений для хранения, могут находиться на хранении третьего лица - депозитария, держателя реестра, в сейфах банка-залогодержателя либо в депозите нотариальной конторы[43].

Ценные бумаги являются одним из наиболее универсальных видов залога в том смысле, что он может использоваться почти любым субъектом гражданского оборота. В сфере торговли часто используется залог векселей, складских свидетельств, коносаментов. В банковской и финансовой сферах обычно закладываются акции, облигации, залоговые свидетельства. При кредитовании производственных организаций в залог предоставляется любые из перечисленных видов ценных бумаг.

Ценные бумаги могут храниться у любой стороны, однако на практике ценные бумаги, как и любое заложенное движимое имущество, обычно хранятся у третьего лица либо у залогодержателя. Причиной тому служит быстрая ликвидность движимого имущества и желание залогодержателя обезопасить себя от возможных злоупотреблений со стороны залогодателя. Быстрая ликвидность ценных бумаг, безусловно, хороша, когда ею надлежащим образом пользуется залогодержатель, но не залогодатель (последнее может создать для кредитора-залогодержателя дополнительные риски и, следовательно, ослабление обеспечительной функции залога).

На обеспечительной функции залога ценных бумаг отрицательно сказывается неясность, существующая в российском законодательстве относительно того, что именно является предметом залога - права, удостоверяемые ценной бумагой, или сама ценная бумага (т.е. вещь). В зависимости от той или иной позиции по данному вопросу к залогу ценных бумаг следует применять правила для залога вещей или правила для залога прав, которые имеют некоторую специфику. Все это влияет на обеспечительную функцию залога ценных бумаг и нуждается в более подробном рассмотрении.

По общему правилу, передача ценной бумаги равносильна переходу всех удостоверяемых ею прав в совокупности. Залоговую ценность действительно имеет право, удостоверенное ценной бумагой. Однако передача удостоверенного ценной бумагой права невозможна без реальной передачи самой ценной бумаги. На практике соглашение о залоге ценных бумаг обычно заключается как договор, предметом которого являются сами ценные бумаги. Такой подход к залогу ценных бумаг вполне правомерен, тем более что основанием для него служат положения ст. 128 ГК РФ. В отношении залога ценных бумаг ст. 338 ГК РФ содержит малопригодную для практики формулировку "залог имущественного права, удостоверенного ценной бумагой". Данная формулировка и создает затруднения в определении того, что же является предметом залога - сама ценная бумага или право, удостоверенное ею?

Следует согласиться с А.А. Маковской, что проблема определения предмета залога при залоге ценной бумаги порождена правовой сущностью ценной бумаги как объекта гражданского оборота[44]. С одной стороны, ценная бумага сама по себе является объектом гражданских правоотношений. С другой - объектом гражданско-правовых отношений ценная бумага является исключительно вследствие того, что она закрепляет имущественные права.

В правовой литературе существуют различные точки зрения относительно того, что же является предметом залога при залоге ценных бумаг. Причем ответ на данный вопрос часто зависит и от того, является ли предметом рассмотрения залог ценных бумаг в документарной или в бездокументарной форме.

По мнению Е.В. Басина, Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинникова, залог ценных бумаг не рассматривается в качестве залога прав, а "традиционно рассматривается в качестве залога вещей"[45]. По мнению А.А. Маковской, возможна и иная точка зрения[46].

Двойственность правовой природы ценной бумаги, выражающаяся в единстве "вещного права на ценную бумагу" и "права из ценной бумаги", отмечалась еще в правовой литературе начала века[47].

Рассмотрим, имеет ли существенное практическое значение неясность в отношении применения к ценным бумагам правил о залоге вещей или прав. Есть ли разница в применении этих правил на практике?

Да, в настоящее время есть очевидные различия в нормативном регулировании залога вещи и залога прав. Эти различия в основном сводятся к тому, что:

ГК РФ содержит общие нормы о залоге, относящиеся как к залогу прав, так и к залогу вещей, однако вместе с ними продолжают действовать специальные нормы о залоге прав, установленные Законом "О залоге";

существует различный порядок реализации заложенных вещей к прав. В первом случае имеет место купля-продажа, во втором - уступка, которая содержит некоторые особенности по отношению к обычной купле-продаже.

Вряд ли можно согласиться с теми правоведами, которые усматривают различия в определении ГК РФ круга лиц, имеющих право выступать залогодателем при залоге вещей и при залоге прав. Так, А.А. Маковская пишет, что "разным образом определен круг лиц, имеющих право выступать залогодателем при залоге вещей (п. 2 ст. 335) и при залоге прав (п. 3 ст. 335). И если при залоге ценной бумаги как вещи залогодателем в соответствии с п. 2 ст. 335 ГК РФ может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения, то при залоге права, удостоверенного ценной бумагой, залогодателем в соответствии с пунктом 3 той же статьи, может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Таким образом, лицо, которому принадлежат права, удостоверенные ценной бумагой, может заложить их от своего собственного имени и в том случае, когда данная ценная бумага принадлежит ему на праве оперативного управления"[48].

Представляется, что приведенный аргумент неубедителен. Нельзя установить какое-либо право на право (вероятно, единственным исключением из этого правила является залог предприятия как имущественного комплекса — в его состав входят права).

Вероятно поэтому в п. 3 ст. 335 ГК РФ законодатель использовал точную формулировку "лицо, которому принадлежит закладываемое право". Суть правил о залогодателе, установленных п. 2 и п. 3 ст. 335 ГК РФ, одинакова - нельзя заложить то, что не принадлежит залогодателю. Отсюда следует, что круг лиц, имеющих право выступать залогодателем при залоге вещей и прав, одинаков.

Представляется, что подход к залогу ценной бумаги как к залогу вещи, а не имущественного права следует признать более научным. В соответствии со ст. 128 ГК РФ ценные бумаги являются разновидностью вещей. Статью 338 ГК РФ следует толковать таким образом, что она предусматривает залог прав, удостоверенных ценной бумагой, посредством залога самой ценной бумаги как вещи.

Одним из наиболее дискуссионных вопросов залога ценных бумаг является залог векселей. Отсутствие единообразного подхода к решению вопроса применения залога снижает степень эффективности этого залога. Это происходит, поскольку у залогодержателя появляются дополнительные риски в связи с возможным различным толкованием действующего законодательства (в данном случае - законодательства, применяемого к залогу векселей). Исследуем проявление обеспечительной функции залога векселей.

Залог векселей порождает спорные вопросы по двум основным причинам. Во-первых, вследствие общей для всех ценных бумаг неясности относительно того, что же является предметом залога - бумага или удостоверенное ею право. Во-вторых, из-за неясности роли залогового индоссамента (неясно, влечет ли он создание залога в соответствии с нормами ГК РФ). Залог векселей регулируется ГК РФ. Однако вексельное законодательство, имеющее специальный характер и поэтому преобладающее над нормами ГК РФ, лишь упоминает передачу векселя в залог, не предусматривая четкой регламентации правовых последствий такой передачи.

Как писал М.М. Агарков, в то время, когда вексельное право еще не знало залогового индоссамента, залог векселя, выполняемый в виде обычной передаточной надписи, рассматривался в качестве фидуциарной сделки. Поскольку передача векселя в залог в этом случае ничем не отличалась от обычной передачи права собственности на вексель, то возникла точка зрения, в соответствии с которой считалось, что залогодержатель становится собственником такого векселя, но обязан передать право собственности на него залогодателю в случае исполнения обеспеченного залогом обязательства. Существовала и противоположная точка зрения, которая рассматривала залог векселя не как передачу права собственности на вексель залогодержателю, а как именно залоговую сделку, вследствие которой право собственности на заложенный вексель сохраняется за залогодателем до момента обращения взыскания[49].

Представляется, что точка зрения относительно роли передаточной надписи как свидетельства передачи векселя в собственность залогодержателю весьма спорна как с точки зрения современного вексельного законодательства, так и с позиции конструкции залогового правоотношения. Если мы признаем возможность существования перехода права собственности на заложенный вексель в силу создания залогового обременения, это будет противоречить конструкции залога как права на обращение взыскания на предмет залога, которая последовательно предусматривалась российским законодательством с 19 века.

Положением о переводном и простом векселе[50] от 7 июня 1930 г. (далее - "Положение") предусмотрен залоговый индоссамент. В соответствии со ст. 19 Положения "если индоссамент содержит оговорку "валюта в обеспечение", "валюта в залог" или всякую иную оговорку, имеющую в виду залог, векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из переводного векселя, но поставленный им индоссамент имеет силу, лишь в качестве препоручительного индоссамента".

Нельзя согласиться с А.А. Вишневским в том, что "Положение четко указало на возможность залога векселя именно как залоговой сделки, а не фидуциарной передачи права собственности на вексель с обеспечительной целью ... залог векселя должен оформляться именно индоссаментом. В практике иногда встречается оформление залога векселя таким документом, как "договор залога векселя". С точки зрения вексельного права это полный нонсенс, поскольку все правоотношения по векселю существуют лишь тогда и постольку, поскольку они отмечены в письменной форме на самом векселе"[51].

Детальное изучение текста Положения позволяет сделать вывод, что оно не содержит четкой нормы о значении залогового индоссамента с точки зрения общих норм о залоге. Поэтому следует согласиться с А.А. Маковской, что для залога векселя необходим договор о залоге, необходимость которого не подменяется залоговым индоссаментом[52].

Такой же точки зрения придерживаются ВАС РФ и ВС. РФ. Так, в п. 32 совместного постановления Пленумов ВАС РФ и ВС. РФ "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" указывается, что основанием передачи векселя может быть как урегулированный гражданским законодательством договор о залоге, так и иные обеспечительные сделки, не противоречащие закону[53].

Действительно, если предположить, что залоговый индоссамент создает залоговое обеспечение какого-либо основного обязательства, одной из проблем, с которыми мы в таком случае столкнемся, будет возврат вексельных прав прежнему держателю (залогодателю) векселя после исполнения обеспеченного залогом векселя обязательства. Неясно, как залогодержатель вернет залогодателю вексель, служивший обеспечением.

Так, в соответствии со ст. 19 Положения векселедержатель на основании залогового индоссамента может передать вексель другому лицу лишь в порядке препоручения. Следовательно, в случае исполнения обязательства, обеспеченного залогом векселя, индоссамент, выполненный "залоговым векселедержателем" в пользу предшествующего векселедержателя, не сможет перенести весь объем вексельных прав на нового приобретателя (он же предшествующий векселедержатель) потому, что залоговый индоссамент будет иметь лишь препоручительный характер.

В правовой литературе есть мнение, что вышеуказанное затруднение не является препятствием для признания за залоговым индоссаментом возможности создать залог векселя без дополнительных сделок. Так, А.А. Вишневский в своей работе "Залоговое право" писал, что выход может быть найден на основании ст. 16 Положения, которая устанавливает, что зачеркнутый индоссамент считается ненаписанным. Поэтому в случае обеспечения обязательства залогом векселя предшествующий векселедержатель, получая обратно вексель, получает и право зачеркнуть залоговый индоссамент и тем самым восстановить в полном объеме свои правомочия по векселю[54].

Приведенное мнение А.А. Вишневского весьма интересно. Однако с позицией А.А. Вишневского о том, что для залога векселя достаточно залогового индоссамента, нельзя согласиться. Представляется, что при совершении залогового индоссамента остаются нерешенными многие вопросы, которые являются существенными для создания залогового обеспечения с точки зрения ГК РФ. Например, даже если признать, что залоговый индоссамент отвечает требованиям о письменной форме для договора о залоге, нерешенными остаются другие вопросы, например, о том, чье и какое обязательство обеспечивает такой залог векселя, как обеспечивается учет изменений обеспечиваемого обязательства в содержании векселя и у кого хранится вексель, являющийся предметом залога? Без решения данных вопросов в договоре создать залог в его традиционном понимании лишь за счет залогового индоссамента невозможно.

Таким образом, для оформления залога векселя необходимо заключить договор о залоге по правилам ГК РФ. В дополнение к договору следует использовать возможности залогового индоссамента, который служит доказательством заключения договора о залоге.

На практике проявляются следующие характеристики ценных бумаг как предмета залога: средняя ценность (средняя, но не высокая, так как ценные бумаги, в первую очередь акции, сильно подвержены ценовым колебаниям в зависимости от ситуации на финансовом рынке);

высокая ликвидность (многие виды ценных бумаг обычно легко реализовать через фондовые биржи);

минимальные издержки на хранение и содержание;

возможность нахождения у любой из сторон залогового правоотношения и третьих лиц (для повышения эффективности обеспечительной функции - предпочтительно у залогодержателя или третьего лица);

универсальность использования (ценные бумаги являются оптимальным предметом залога, который может быть предоставлен в торговой, финансовой и банковской сферах, а также в сфере кредитования производственных организаций).

Обеспечительная функция залога прав. В отношении залога прав установлены это четкие и недвусмысленные нормы. Применение также не порождает каких-либо специфических неясностей[55].

Проявление обеспечительной функции залога прав, как и других видов залога, во многом зависит от характеристик предмета этого залога, прежде всего от ценности конкретного права, являющегося предметом залога.

Обеспечительная функция залога прав обычно определяется на основе следующих характеристик предмета такого залога:

ценность зависит от конкретного правомочия, предоставленного в залог. Здесь важен не только вид правомочия, но и возможность умаления или ограничения этих прав иными лицами. Например, арендодатель может оказывать воздействие на объект при залоге права аренды. Это создает дополнительные риски и снижает обеспечительную ценность залога соответствующих прав;

средняя ликвидность, так как реализация многих прав требует подыскания специфического приобретателя этих прав. Так, если многие виды ценных бумаг обычно легко реализовать через специальные организации (например, биржи), то для реализации залога прав подобные специализированные организации отсутствуют;

отсутствие издержек на хранение и содержание, так как по своей природе права этого не требуют.

Приведенные характеристики позволяют утверждать, что залог прав может применяться различными субъектами гражданского права, включая производственные и торговые организации. При этом основным вопросом, возникающим в практике в связи с залогом прав, является реальное существование права, которое потенциальный залогодержатель согласился бы принять в залог.

Изучение позволяет утверждать, что для оптимизации обеспечительной функции залога прав необходимо руководствоваться следующими критериями при выборе права в залог:

право должно быть предусмотрено вступившим в силу юридическим актом и документально удостоверено;

существующее на момент заключения договора о залоге право является более предпочтительным предметом для залога, чем право, которое должно возникнуть у залогодателя в будущем. Залог права, которое должно возникнуть в будущем, разрешен действующим законодательством, однако здесь возникает дополнительный риск для залогодержателя из-за того, что право, предусмотренное договором о залоге, может по каким-либо причинам и не возникнуть. Вследствие этого основное обязательство окажется необеспеченным.

срок действия права должен быть продолжительнее срока, в течение которого должно быть исполнено обеспечиваемое залогом прав обязательство;

необходимо проверять действительность права залогодателя, которое он предлагает в залог. Например, если в залог передается право требования кредита, то следует проверить, предоставлялся ли кредит и есть ли между кредитором и заемщиком спор относительно обязанности заемщика возвратить кредит. На практике стороны кредитного договора прибегают к самым разнообразным ухищрениям для того, чтобы создать для третьего лица видимость предоставления кредита[56].

Иногда залог предоставляется третьим лицом. В таких случаях, как правило, обеспечительная функция залога не отличается от обеспечительной функции залога, предоставляемого должником по обеспечиваемому обязательству.

Как уже отмечалось выше, обременение залогом предмета, права на который у залогодателя возникнут в будущем, в принципе возможно, если залогодатель и залогодержатель усмотрят коммерческий интерес в использовании такого залога. Возможность обременения залогом предмета, который будет приобретен в будущем, насущна для современного рынка банковского кредитования, в том числе кредитования производственных организаций. Часто несколько сделок заключаются одновременно и до их совершения должник по обеспечиваемому залогом обязательству не обладает титулом на имущество, которое он предоставляет в залог.

Одним из примеров таких сделок служит ипотечное кредитование жилья. Приобретателю недвижимости предоставляется целевой кредит, обеспечиваемый ипотекой этой недвижимости. Кредит предоставляется до приобретения права собственности на недвижимость, о

Здесь опубликована для ознакомления часть дипломной работы "Гражданско-правовое регулирование залога". Эта работа найдена в открытых источниках Интернет. А это значит, что если попытаться её защитить, то она 100% не пройдёт проверку российских ВУЗов на плагиат и её не примет ваш руководитель дипломной работы!
Если у вас нет возможности самостоятельно написать дипломную - закажите её написание опытному автору»


Просмотров: 643

Другие дипломные работы по специальности "Государство и право":

Особенности квалификации оставления в опасности

Смотреть работу >>

Правовое регулирование эвтаназии в России и в зарубежных странах

Смотреть работу >>

Анализ нормы ст. 41 УК РФ об обоснованном риске с точки зрения теоретической обоснованности

Смотреть работу >>

Правовая защита прав и интересов детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей

Смотреть работу >>

Похищение человека: проблемы квалификации

Смотреть работу >>