Дипломная работа на тему "Гражданско-правовое регулирование ипотеки"

ГлавнаяГосударство и право → Гражданско-правовое регулирование ипотеки




Не нашли то, что вам нужно?
Посмотрите вашу тему в базе готовых дипломных и курсовых работ:

(Результаты откроются в новом окне)

Текст дипломной работы "Гражданско-правовое регулирование ипотеки":


Введение

Актуальность темы исследования. Актуальность исследования, связанного с правовым регулированием залога недвижимости (ипотеки) продиктована логикой проводимых в России рыночных реформ.

Появление рынка недвижимости в условиях реформирования экономического и социального уклада Российской Федерации с начала 90-х гг. сделало актуальным вопрос о принятии законодательства, регулирующего залоговые операции с недвижимостью.

Состояние экономики любого государства, стабильн ость и эффективность гражданского оборота состоят в прямой зависимости от добросовестности и исполнительности участников гражданского оборота, от надлежащего исполнения договорных обязательств. Неоплата поставленной, закупленной продукции, невозврат в срок кредита, продажа недоброкачественного товара и т. п. дестабилизирует экономику, вызывает такие отрицательные явления, как неплатежи, сокращение бюджета и т. д. В этой связи важным вопросом остается необходимость обеспечения исполнения обязательств.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является залог. Начиная с римского права, залог законодательно закреплен в правовых нормах всех государств. История развития залоговых отношений говорит о значимости залога как меры, стимулирующей стабильность и устойчивость рыночных отношений. В условиях становления рынка в России роль залога как обеспечительной меры приобретает особое значение. Негативные явления (огромные размеры инфляции, распад ранее сложившихся хозяйственных связей, падение производства) привели к нарушениям платежной дисциплины, утрате доверия к партнеру. В этих условиях возникает потребность использования таких обеспечительных средств, которые давали бы большую гарантию исполнения обязательств.

Среди возможных способов обеспечения обязательств, названных в гл. 23 Гражданского кодекса РФ 1994 г., заметно выделяется институт залога, который в настоящее время считается едва ли не самым надежным способом предотвращения негативных последствий, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником принятых на себя обязательств.

Связано это с тем, что, во-первых, залог имущества должника обеспечивает наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором, причем стоимость этого имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции.

Во-вторых, залог имущества должника обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования на предмет залога преимущественно перед другими кредиторами.

И, наконец, в-третьих, реальная опасность потерять имущество в натуре (а предметом залога является, как правило, особо ценное, быстро ликвидное имущество) является неплохим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом.

Несмотря на все свои преимущества, залог вообще и залог недвижимости в частности пока не получили широкого распространения в предпринимательских отношениях.

Так как объектом ипотеки является недвижимость, то ипотека представляет собой наиболее привлекательный вид залога как способ обеспечения долгосрочных обязательств. Ипотека является важным экономическим фактором в развитии промышленной и экономической инфраструктуры государства. Существующие в России финансовые ресурсы используются неэффективно. В результате большинство организаций, банков и иных кредитных учреждений не имеют необходимых средств в достаточной степени. Ипотека позволит привлечь кредитные ресурсы под обеспечение имеющейся у промышленных и финансовых структур недвижимости. Обеспечение кредита недвижимым имуществом позволяет гражданам и строительным организациям привлечь средства для решения жилищной проблемы.

С начала 90-х гг. начинается развитие общего и специального законодательства, регулирующего залог недвижимости. ГК РФ вслед за законом РФ «О залоге» не только положил начало законодательства об ипотеке, но и предопределил форму ее проведения в виде Закона об ипотеке, регулирующего залог недвижимого имущества.

Однако принятие закона об ипотеке не решило всех проблем, связанных с правовым регулированием ипотеки, поскольку сам закон по политическим причинам носил компромиссный характер и не решил многих острых проблем.

С учетом изложенного, изучение такого правового института как ипотека представляется весьма важным и актуальным.

Заказать написание дипломной - rosdiplomnaya.com

Новый банк готовых защищённых студентами дипломных работ предлагает вам написать любые работы по требуемой вам теме. Высококлассное выполнение дипломных работ под заказ в Казани и в других городах России.

Степень научной разработанности темы. При создании теоретической базы дипломного исследования использовались положения и выводы российских специалистов по теории государства и права, государственному, гражданскому, аграрному праву: С. С. Алексеева, А. И. Васильчикова, М. Я. Герценштейна, Л. В. Гантовера, А. С. Звоницкого, Л. А. Кассо, О. А. Хауке, Д. И. Мейера, К. П. Победоносцева, Г. Ф. Шершеневича, А. М. Агаркова, Т. Е. Абовой, С. Н. Братуся, М. М. Богуславского, Г. Е. Быстрова, З. С. Беляевой, М. Ю. Галятина, Д. М. Генкина, С. П. Гришаева, Л. И. Дембо, О. С. Иоффе, В. А. Кикотя, Б. Д. Клюкина, И. А. Иконицкой, А. И. Масляева, А. А. Мишина, В. В. Смирнова, З. П. Лукина, Б. Д. Завидова, В. А. Туманова, Р. О. Халфиной и других исследователей.

Методы исследования. Методологической основой исследования является общенаучный диалектический метод познания и вытекающие из него частнонаучные методы: системно-структурный, сравнительно-правовой анализ, технике – юридический, лингвистический. Их применение позволило круг взаимосвязанных проблем в области правового регулирования залога недвижимости, проанализировать в комплексе правоотношения по организации ипотеки.

Цель настоящей работы состоит в том, чтобы на основе анализа всего массива действующих в Российской Федерации нормативных актов, регулирующих ипотеку (в первую очередь, Закона «Об ипотеке») выявить недостатки и пробелы в российском законодательстве, дать рекомендации, направленные на совершенствование правового регулирования ипотечных отношений в нашей стране.

В связи с этим перед автором стояли следующие задачи:

– раскрыть понятие способов обеспечения исполнения обязательств и показать преимущества ипотеки по сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательств:

– выявить правовую природу ипотеки и, в частности, исследовать вопрос о том, является ли залоговое право вещным или обязательственным;

– проследить историю залога как способа обеспечения исполнения обязательств, начиная с древних времен и кончая современностью;

– проанализировать проблемные вопросы государственной регистрации ипотеки;

– рассмотреть порядок обращения взыскания на имущество, заложенное по договору ипотеки, и его реализацию;

– исследовать особенности формирования ипотечного рынка в нашей стране;

– выявить специфические особенности ипотеки отдельных объектов недвижимости.

Структура работы. Работа состоит из введения, трех глав, заключения и библиографического списка.

1. Понятие ипотеки как способа обеспечения исполнения обязательств 1.1 История развития залога

Залог как гражданско-правовой институт имеет длительную историю развития. Не меняя своей сущности, средства обеспечения обязательства под ссуду, он значительно изменял свои составные элементы. Анализ залогового законодательства показывает, что институт залога возник исторически одновременно с появлением частной собственности. Коммунальная, общинная, семейная и другие виды коллективной собственности либо исключают, либо существенно ограничивают право залога. И это подтверждается не только гражданским законодательством СССР и союзных республик, содержавшим широкий перечень имущества, не подлежащего залогу, но и, например, некоторыми законодательными актами Италии XIII века. Одним из крупных и экономически развитых городов Северной Италии того времени была Падуя, завоевавшая себе право на самоуправление. Пользуясь этим правом, выборный орган городского самоуправления – Большой Совет – издал так называемые «Статуты коммуны Падуи». Статья 700 этих Статутов не разрешала «никакой коммуне… закладывать… что-либо из коммунальных владений или их части без разрешения господ и совладельцев коммуны».[1]

С довольно регламентированным законодательством о залоге можно встретиться уже в законах Ману – важнейшем источнике права Древней Индии, Они написаны со II века до нашей эры по II век нашей эры индийскими священнослужителями – брахманами.

Глава VIII Законов рассматривала сдачу имущества в залог в качестве одного из 18 поводов для судебного разбирательства.

Однако наиболее развитую форму залоговое право получило в Древнем Риме. Первой формой залога была сделка, основанная на доверии, – фидуция. При фидуции должник взамен полученных средств передавал в собственность кредитору согласованную сторонами вещь. Указанная передача сопровождалась составлением соглашения, вследствие которого кредитор должен был передать обратно предмет залога в случае уплаты долга должником. Если же кредитор отказывался передать предмет залога обратно в собственность должника после исполнения последним основного обязательства, то претор давал иск, обвинение по которому грозило кредитору не только обязанностью возместить вред, но и моральным бесчестьем (инфамией).

В случае неисполнения обязательства вещь оставалась у кредитора, несмотря на то, что размер долга был значительно меньше стоимости заложенного имущества. При такой сделке положение должника было чрезвычайно невыгодным, поскольку кредитор становился собственником вещи и мог передать ее третьим лицам. К последним залогодатель уже не мог предъявить иск, так как они были добросовестными приобретателями, за ними сохранялось право получить с бывшего залогодержателя возмещение убытков.

Впоследствии фидуция получила дополнительную юридическую защиту. Должник мог предъявить особый иск, относящийся к разряду тех, разбирая которые судья судил «по совести».[2] В случае неисполнения должником обязательства вещь оставалась в собственности лица, получившего ее, хотя бы сумма долга была значительно меньше стоимости заложенной вещи.

Данный вид залога возник «когда во всей силе господствовала личная ответственность за долги».[3]

Наряду с фидуцией существовал другой вид залога – пигнус, который назывался «ручной заклад». Должник передавал вещь кредитору не в собственность, а во владение. Залогодержатель, как правило, не мог пользоваться заложенной вещью, но обязан был содержать ее в сохранности. В этом случае, как и при фидуции, имуществом определенное время не мог пользоваться ни залогодержатель, ни залогодатель, а это осложняло возможность исполнения должником его обязательства, поскольку имущество, находящееся в залоге, не приносило ему никакой прибыли.

При этой передаче добавлялось условие, что в случае удовлетворения по обязательству, вещь должна быть возвращена. Если кредитор продал данный ему заклад, то должник имел право требовать сумму, вырученную сверх того, что пошло на уплату долга. Кредитор же в случае неуплаты всегда имел право продать заложенную вещь, если не желал оставить ее у себя. В этом случае положение должника было выгоднее, чем при фидуции, в том отношении, что в его власти оставалось само право собственности на вещь.

Таким образом, пигнус можно было определить, как «фактическое обладание вещью без намерения относиться к ней, как к своей собственной».[4]

С развитием торгового оборота ни первая, ни вторая форма не могли удовлетворить потребности жизни. При первой форме было слишком обременительно положение лица, отдавшего вещь в залог, а при второй – ненадежно положение получившего вещь, поскольку, если вещь утрачивалась, он не всегда имел возможность истребовать ее обратно. Наряду с этим, интересы хозяйственной жизни требовали большей гибкости в регулировании отношений, так, чтобы в течение времени с установления залога до наступления срока платежа должник не был бы лишен возможности пользоваться заложенной вещью. Поэтому в классический период появляется третья наиболее развитая форма залога – ипотека, при которой предмет залога (земельный участок со строениями) оставался в собственности и во владении должника, а субъект залогового права мог в случае неисполнения обязательства истребовать заложенную вещь, у кого бы она ни оказалась.

Понятие ипотеки в залоговом праве имело различное содержание. Название «ипотека» впервые появилось в Греции в начале VI века до нашей эры, и было связано с обеспечением ответственности должника кредитору определенными земельными владениями. Для этого при оформлении обязательства на границе принадлежащей заемщику земельной территории ставился столб с надписью о том, что указанная собственность служит обеспечением претензии кредитора в поименованной сумме. На таком столбе, получившем название ипотеки, отмечались все поступающие долги собственника земли.[5]

Позже для такой цели появились особые книги, называвшиеся ипотечными. Благодаря применению даже первоначальных форм ипотеки, уже в Древней Греции обеспечивалась гласность, позволявшая каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии известной земельной собственности.

Традиционные нормы классического римского права об ипотеке установлены в Институциях Гая в 1–11 веках до нашей эры. Первоначально ипотека означала форму залога, при которой заложенное имущество (любой вид имущества) оставалось не только в собственности, но и во владении должника (залогодателя), а кредитор получал, в случае неудовлетворения по обязательству, право истребовать этот предмет, у кого бы он к тому времени ни оказался, продать его и из вырученной суммы покрыть свое требование. Этот вид залога возник на почве найма сельскохозяйственных земельных участков, а затем был распространен на залог другого имущества. Поскольку при рассматриваемой форме залога не происходило передачи в собственность кредитора заложенной вещи, а допускалась лишь ее продажа, должник, являющийся собственником вещи, мог ее заложить несколько раз. Это порождало очередность в удовлетворении претензий кредиторов. Согласно закону, право требовать продажи заложенной вещи признавалось только за первым залоговым кредитором.

Известно, что в средние века римское право было воспринято или, как обычно пишут, рецепировано, в большей или меньшей мере, различными государствами Европы. Это касается и залогового права. Однако, наряду с римским правом, в феодальной Европе применялось также и местное законодательство. Например, в германском праве при наложении обременения на имущество в виде залога предмет залога передавался кредитору во владение и пользование. Как отмечает Л. А. Кассо, «реальное обеспечение в виде передачи владения определенной вещью не отождествляется в германских территориях с уступкой права собственности в пользу кредитора и последний при установлении залога получал в таких случаях только право на чужую вещь, связанное, однако, обладанием и пользованием».[6]

В дореволюционной России многочисленные ссылки на залог для обеспечения договора займа встречаются в актах Х-ХУ веков. Так, например, в Псковской ссудной грамоте говорится: «Если кто-либо станет взыскивать с кого-либо денежную ссуду по доскам и предъявлять сверх того, при этом ответчик, признавая залог своей вещью, отрицает факт залога, то дело передается посаднику». В Древней Руси первоначальная форма – залог без передачи предмета залога залогодержателю, – отраженная в Псковской Судной грамоте, на определенном этапе перешла к закладу как основной форме залога. Окончательную редакцию залоговое право получило в России в десятом томе Свода законов Российской империи (ст. 1627–1663).

В древнюю эпоху обеспечением исполнительности должника служила его личность, а не имущество. Свобода лица была порукой кредитору. Русская Правда разрешала репрессии против личности. Взыскание на личность служило эквивалентом риска, связанного со сделкой. Должник попадал в рабство, но не более чем на 1 год.

Институт залога возник как результат потребности в переносе взыскания с личности на имущество. Имущественное взыскание становится в зависимость не только от первоначального согласия должника, но и от его добросовестности во все время существования договора.

Наиболее ранней формой залога является передача вещей во владение кредитора, которая соединяется чаще всего с пользованием. Было высказано мнение, что, русское залоговое право представляет собой подобие римской фидуции, то есть – это не что иное, как отчуждение права собственности в пользу кредитора с сохранением за должником права выкупа в случае своевременного погашения долга. Однако в закладных грамотах приобретение права собственности отнесено к моменту просрочки, а не установления залога.[7]

В XVIII веке залоговое право приобретает свойственный ему характер права на чужую вещь. Был установлен иной порядок взыскания по закладным. Залоговое право уже не превращается в право собственности, а заложенная вещь подлежит продаже с публичных торгов. Если предлагаемая на торгах сумма была ниже размера долга, то кредитор мог оставить вещь за собой без права с его стороны требовать недостающего с остального имущества должника, однако разорение последним заложенного имения лишало его этой льготы и давало право кредитору обратить взыскание на прочее имущество.

Первые указания на создание ипотечных учреждений относятся к XVIII веку. В 1786 году был основан Государственный заемный банк. В отличие от других стран, где предметом залога была земля, в России первоначально закладывались крепостные души.[8]

Становление ипотечного кредита после 1861 года было обусловлено потребностями помещичьего хозяйства, Дворяне сохранили в ходе отмены крепостного права недвижимость, но не имели больших капиталов. Средств, полученных ими в ходе выкупной операции, было недостаточно, чтобы приспособиться к новой ситуации. Большой спрос на ипотечные ссуды был и в городах среди домовладельцев из мещан и купцов.

В середине 60-х годов XIX века стали появляться ипотечные учреждения, основанные на капиталистическом принципе функционирования. Ипотечные банки предоставляли долгосрочные ссуды до нескольких десятилетий под залог недвижимости. Средства для выдачи ссуд банки накапливали за счет выпуска и реализации ипотечных облигаций – закладных листов. Величина процентов, которые заемщики выплачивали банку за предоставленную ссуду, превышала величину процентов, которые банк платил держателям закладных листов. Эта разница и составляла главный источник прибыли банков.

Ипотека дореволюционного периода дифференцировалась на залог движимого и недвижимого имущества, Ее формы во многом зависели от объекта (недвижимое имущество – закладная крепость; движимое – акт о передаче крепости) и от того, кто выступал субъектом залога (церковь, казна и т. п.). Кроме того, допускался перезаклад имущества.

В дальнейшем сформировалось другое понятие ипотеки – как залога недвижимости. Причиной формирования современной ипотеки послужило то, что «процесс перерождения организации вотчинно – ипотечного оборота, имевший место за последние столетия, поразительно совпадает как с процессом изменений общекультурных условий в жизни европейских народов, наблюдаемым за то же время, так, особенно, с процессом перерождения экономического строя европейских обществ, именно – развития кредитного хозяйства».[9] При ипотеке для приобретения права собственности на землю или другую недвижимость становится недостаточно одного соглашения между продавцом и покупателем, а требуется наличие специальной официальной доступной информации, позволяющей третьим лицам убедиться в существовании такого права. Так, значительная часть актов, касающихся землевладения или владения недвижимым имуществом, отражалась и в публикациях, (к примеру, в России в сенатских ведомостях).

Однако многочисленность и бессистемность подобных публикаций делала использование их для оценки положения дел в конкретном имении практически невозможным. Ипотечные книги выгодно отличались от публикаций тем, что они являлись как бы зеркалом, отражающим в каждый конкретный момент юридические отношения всех лиц, имеющих право на недвижимость. Покупатель имения посредством ипотечной системы узнавал о количестве и размерах долгов, относящихся к нему, удостоверялся в подлинности приобретаемого права и о месте его в ряду других прав и его ценности. Ипотечная книга являлась своеобразным живым реестром прав и обязанностей собственника и кредиторов имения, а гласность служила гарантией достоверности содержания.

Особое развитие ипотека получила в дореволюционной России с принятием Указа от 15 ноября 1906 года, отменявшего те положения Закона «О неотчуждаемости крестьянских надельных земель» от 14 декабря 1893 года, которые запрещали передавать крестьянские надельные земли в залог частным лицам и частным учреждениям.

По Указу от 15 ноября 1906 года право залога надельных земель было предоставлено сельским обществам, товариществам крестьян, образующимся для покупки надельной земли, отдельным крестьянам, получившим находящиеся в их пользовании участки общинной земли в полную собственность. Указ (ст. 7) разрешал выдачу ссуд крестьянам из Крестьянского поземельного банка под залог надельных земель для;

1) уплаты за наделы, оставляемые крестьянами, переселяющимися на новые земли;

2) пополнения той части покупной цены за земли, приобретаемые при содействии Крестьянского банка, которые не покрываются ссудой банка, выдаваемой под залог покупаемой земли;

3) на покрытие вызываемых улучшением землепользования расходов при переходе от общинного землепользования к подворному, при расселении обществ на отдельные поселки и хутора, при разделе обществами надельных земель на отрубные участки, при отводе к одним местам чересполосных участков отдельных домохозяев.[10]

С отменой советской властью частного капитала залоговые правоотношения утратили свое значение. Так, Гражданский кодекс РСФСР 1964 года содержал одиннадцать статей, посвященных залогу, а ипотека была полностью исключена. Причиной такого явления стало то, что была ликвидирована частная собственность на землю, упразднено деление имущества на движимое и недвижимое. Вместе с ипотекой прекратил свое существование и ипотечный кредит. Национализация земли и обращение ее в исключительную собственность государства не только привели к отмене залогоспособности земли, но и к полному изъятию ее из имущественного оборота. Основы Гражданского законодательства Союза ССР вообще не предусматривали залоговое право как самостоятельный институт.

Несколько больше внимания уделялось залогу в Гражданском кодексе РСФСР 1922 года, принятом 4-ой сессией ВЦИК IX созыва 31 октября 1922 года и введенным в действие с I января 1923 года. Это обусловлено тем, что Кодекс был принят в начальный период НЭПа, характеризовавшийся бурным ростом товарно-денежных отношений. Это, бесспорно, оказало влияние на правовое решение проблемы залога имущества, который непосредственно связан с существованием частной собственности и основанными на ней товарно-денежными отношениями. Поэтому нет ничего удивительного в том, что в Кодексе 1922 года залогу было посвящено 40 статей.

Как в русском дореволюционном законодательстве, так и в Гражданском кодексе РСФСР 1922 года отсутствовало определение залога. В статьях кодекса формулировались лишь основания и время возникновения и прекращения залога, его предмет, а также некоторые другие его компоненты, из совокупности которых можно составить довольно полное понятие залога.

Прежде всего, правовой основой залога являлись договор или специальное указание закона. Опираясь на одно из этих оснований, залогодатель и залогодержатель могли заключить договор по поводу всякого имущества, не изъятого из оборота. Следовательно, кодекс, в отличие от кодексов других стран, не делил имущество на движимое и недвижимое. Этот критерий заменен делением имущества на изъятое из оборота и на не изъятое из него.

Предметом залога, наряду с имуществом, не изъятым из оборота, могли быть долговые требования, а также право на горный отвод и на разработку месторождений полезных ископаемых. Иными словами, в указанном случае допускалось в качестве предмета залога имущество, в целом изъятое из оборота.

Как уже было отмечено, по кодексу 1964 года залог имел ограниченное применение, в частности, не распространялся на основные средства производства. Основной сферой залога всегда были кредитные отношения с банком. Изданные в разное время союзные акты, адресованные Государственному банку СССР, неизменно содержали требование предоставлять кредиты лишь при условии, если они обеспечены залогом товарно-материальных ценностей. Тем самым у банка появлялась гарантия возврата выданных ссуд путем обращения взыскания на часть заложенного имущества. Однако в действительности такую возможность банк использовал только в случаях, когда речь шла о должниках-гражданах, получавших ссуду на строительство или капитальный ремонт своего дома. И это понятно, поскольку основными клиентами Государственного банка СССР были предприятия, имущество которых принадлежало тому же собственнику, что и имущество самого Госбанка – государству, а сами складывающиеся между банком и такими предприятиями отношения лишь внешне принимали товарную форму. Не очень веря в возможности залога, Госбанк СССР включил в типовое залоговое обязательство указание на то, что организации-ссудополучателю известно об уголовной ответственности ее должностных лиц за передачу или отгрузку заложенных товарно-материальных ценностей без одновременной замены их другими на равную или большую сумму.

В результате, вызываемые практикой сомнения в целесообразности использования и даже существования такого института гражданского права оказали влияние на законодателя. Когда принимался Гражданский кодекс РСФСР 1964 г., было признано достаточным иметь в этом кодексе только одиннадцать статей о залоге, что, оказалось, по объему вчетверо меньше нормативного материала о залоге, содержавшегося в ранее действовавшем Гражданском кодексе 1922 года. Это привело к тому, что многие вопросы, возникающие при использовании залога, остались неурегулированными.

Залоговое правоотношение могло возникнуть как из закона, так и из договора. В последнем случае закон устанавливал обязательные требования к содержанию и форме договора. Так, для договора была предписана обязательная неизменная форма, а для залога жилых домов, находившихся в сельской местности, была необходима регистрация в соответствующем исполкоме.

Содержание договора должно было включать наименование и место жительства (место нахождения) сторон, опись, оценка и место нахождения закладываемого имущества, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. При неисполнении обязательства, обеспеченного залогом, требования кредитора удовлетворялись из стоимости заложенного имущества по решению суда, арбитража или третейского суда.

С переходом к рыночным отношениям и развитием сферы свободного предпринимательства возникла необходимость принятия законодательных актов, более полно и четко регулирующих обязательственное право. Поэтому 29 мая 1992 года был принят Закон РФ «О залоге в РФ». Также претерпели существенные изменения нормы о залоге в связи с введением в действие с 1 января 1995 года Гражданского кодекса РФ. Наконец, 24 июня 1997 года Государственной Думой был принят Федеральный закон «Об ипотеке».

1.2 Понятие ипотеки

Основное назначение ипотеки заключается в обеспечении выданных кредитов залогом недвижимого имущества (ипотечное кредитование). Система ипотечного кредитования придумана в мире много лет назад. За сотни лет в разных странах сформировалась универсальная схема, по которой под ипотечным кредитом понимается сумма, выдаваемая сроком на 10–40 лет под 3–15% годовых. Она, как правило, значительна; в Великобритании, к примеру, величина ипотечного займа может достигать 95% стоимости жилища, в Бельгии, Японии и Австралии – 85–90%, в ФРГ, США, Испании – 80%.

В большинстве развитых стран сумма ипотечного кредита ограничивается размером чистого дохода за три года. Исключение составляет только Япония, где из-за баснословной дороговизны жилья сумма займа может быть вдвое больше. Поэтому в Японии допускается, чтобы кредит полностью был возвращен уже вторым поколением, то есть сыном или дочерью заемщика.

По своему экономическому содержанию ипотека выполняет следующие функции.

Во-первых, финансового механизма создания и привлечения дополнительных финансовых средств для поддержания и развития материального производства. Во-вторых, дополнительного инструмента обеспечения оборота и перераспределения имущества в случае, когда применение других механизмов оборота (например, купли – продажи и приватизации) юридически невозможно или экономически нецелесообразно.

В-третьих, инструмента создания многопорядкового, мультиплицируемого фиктивного капитала на основе инструмента фиктивного капитала – закладной и производных ипотечных ценных бумаг, а также институтов вторичного рынка ипотечных кредитов.

В самой общей форме разионаправленность имущественных интересов субъектов отношений ипотеки очевидна. Залогодатели заинтересованы в максимализации объема привлеченных дешевых финансовых ресурсов на единицу оценочной стоимости заложенной недвижимости. Банкиры-кредиторы заинтересованы в обеспечении возвратности ссудных ресурсов и максимализации доходности по операциям ипотечного кредитования. Общество в лице государства заинтересовано в разумной капитализации национального недвижимого имущества и обеспечении его оборотоспособности, в ликвидации разрыва между финансовым и производственным капиталом, в неинфляционных механизмах поддержки производства, в выполнении доходной части бюджета, в том числе методами налоговой ипотеки.

Договор ипотеки – это фактически долговременная, часто на несколько десятков лет, программа согласованных усилий сторон договора по достижению взаимовыгодных интересов. Для кредитора это долгосрочное получение дохода на ссуженные денежные ресурсы и их возвратность, гарантированные надежным обеспечением – недвижимостью. Для заемщика-залогодателя это практически единственная возможность получить недорогой долгосрочный инвестиционный кредит на развитие своей недвижимости, которая в этом случае, сама является обеспечением своего развития.

Несмотря на то, что Конституция Российской Федерации провозгласила право частной собственности на землю, следует учитывать то обстоятельство, что оборот земли так же, как и содержание права всякого землепользователя, включая собственника, в силу ее особой общественной значимости, ограничены (п. 3 ст. 129 ГК РФ). Вопрос о том, какие земли и в каком объеме могут быть предметом гражданско-правовых сделок, включая ипотеку, решается нормами не гражданского, а земельного права. Однако до настоящего времени не принят основополагающий правовой акт земельного права – Земельный кодекс РФ. Затяжка с его принятием вызвана различными подходами наших законодателей к роли и месту земли в гражданском обороте.

6 января 1994 года в «Российской газете» были опубликованы «Основные положения о залоге недвижимого имущества – ипотеке» (далее по тексту «Основные положения»). «Основные положения» были лишь одобрены заместителем Председателя правительства, поэтому общеобязательной силы не имели.

Кроме того, среди нормативных актов, регулирующих залоговые и, в особенности, ипотечные правоотношения необходимо назвать Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 г. №293 «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования».[11]

В условиях правового вакуума этот Указ существенно расширил базу кредитования предпринимательских структур в частном секторе экономики, предложил удачное решение ряда вопросов, связанных со своевременным возвратом кредитов залогодателями и защитой прав и законных интересов залогодержателей. Сам Указ не произвел революционного переворота в области ипотечного кредитования. С точки зрения содержания Указ, за редким исключением, не несет в себе норм, имеющих существенное значение. В основном в нем воспроизводятся известные положения гражданского законодательства. Более того, некоторые положения данного Указа вступают в противоречие с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации. Так, согласно ч. 2 ст. 13 Указа, в случае заключения договора залога жилого помещения в обеспечение кредита, полученного на покупку данного жилого помещения, залогодатель и члены его семьи при определенных условиях могут быть выселены в судебном порядке. Не требуется глубокого анализа, чтобы понять несоответствие данной нормы п. 2 ст. 292 ГК РФ. В силу изложенных причин, Указ Президента РФ «Об ипотечном кредитовании» не стал основой для широкого развития ипотечного кредитования. Однако этот Указ стал фактической концептуальной базой не только для будущего Закона «Об ипотеке», но и для всего пакета проектов законов, регулирующих оборот имущественных прав на недвижимость («О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» и других)[12].

Этот указ, несомненно, сыграл положительную роль в развитии ипотеки, однако полностью закон он заменить не мог и в связи с изданием указа Президента РФ от 25.01.99 №112[13] он утратил силу.

Нормы права, регулирующие отношения, возникающие в связи с залогом сельскохозяйственного недвижимого имущества (ипотекой), содержались и содержатся в нормативно-правовых актах субъектов Федерации, создававших правовую основу для организации новой системы кредитно-финансового обеспечения земельной и аграрной реформ, упорядочения оборота земли. В качестве примера таких нормативно-правовых актов субъектов Федерации можно привести Временное Положение об ипотеке, утвержденное постановлением Главы администрации Московской области от 5 января 1996 г., (далее Временное Положение об ипотеке) и Временное Положение о залоге земель сельскохозяйственного назначения, утвержденное постановлением Саратовской областной Думы от 28 февраля 1995 г. (далее Временное Положение о залоге земель).

Показательно, что оба нормативно-правовых акта затрагивают как общие вопросы о договоре ипотеки; обеспечение сохранности имущества, в том числе и земель сельскохозяйственного назначения, заложенного по договору; о переходе прав на имущество и обременении этого имущества правами других лиц, так и специальные вопросы об особенностях ипотеки земельных участков; об обращении взыскания на земельные участки, заложенные по договору; о реализации заложенного земельного участка, на который обращено взыскание; об организации публичных торгов по продаже земельных участков[14].

Отсутствие должной правовой регламентации ипотеки приводило к тому, что кредитование под залог недвижимости все же происходило, однако оно принимало причудливые, порой противозаконные формы. Большинство залоговых схем для физических лиц строилось на основе договора купли-продажи квартиры. То есть прежде, чем получить кредит, собственник должен продать свою квартиру банку и заключить с ним договор аренды с последующим правом выкупа. После погашения кредита жилье возвращалось в собственность владельца. При этом жильцы обязательно выписывались из квартиры, владелец получал 60–70% минимальной реальной стоимости жилья на небольшой срок (как правило, не более, чем на год, а в основном – на 3 месяца). По сути, обязательство банка продать квартиру обратно по истечении срока договора не спасало хозяина от риска. Поскольку квартира полностью переоформлялась на банк, в случае его банкротства она могла пойти на расплату с кредиторами.

Несовершенство законодательного регулирования приводило к тому, что залог недвижимости неправомерно применялся для приватизации государственного имущества. В таких случаях госпредприятия, не подлежащие приватизации, закладывали свою наиболее ликвидную недвижимость под получение кредитов. Впоследствии, поскольку предприятия не могли вернуть кредит, они становились собственностью кредиторов.

Определенное внимание ипотеке было уделено в ч. 1 ГК РФ, принятой Государственной Думой 21 октября 1994 г. и вступившей в силу 1 января 1995 г. Так, в частности, в ГК дано само определение ипотеки, установлены требования, предъявляемые к ипотеке, и некоторые другие положения. Вместе с тем ГК содержит отсылку к Закону «Об ипотеке» как основополагающему правовому акту, регулирующему ипотечные правоотношения. При этом ГК подчеркивает приоритет норм указанного Закона по сравнению с нормами ГК (п. 2 ст. 334 ГК РФ).

Таким образом, отсутствие Закона «Об ипотеке»[15] стало серьезным тормозом развития ипотечного кредитования. Разработанный в середине девяностых годов, этот Закон был принят Государственной Думой 24 июня 1997 г. и вступил в силу 22 июля 1998 г.

Закон «Об ипотеке» не отменяет соответствующих норм ГК РФ, посвященных залогу, самого Закона «О залоге», подзаконных актов, регулирующих в той или иной степени залоговые правоотношения в нашей стране. Так, в абз. 1 п. 2 ст. 79 Закона «Об ипотеке» отмечается, что со дня введения в действие Закона РФ «Об ипотеке», нормы Закона РФ «О залоге» подлежат применению лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону «Об ипотеке».

Аналогичным образом решается вопрос о соотношении Закона «Об ипотеке», Гражданского кодекса и других правовых актов. Во втором абзаце этой же статьи указано, что они применяются в части, не противоречащей Закону «Об ипотеке».

Таким образом, как правильно было отмечено в литературе, правоприменитель сам должен решить вопрос о наличии противоречий между указанными правовыми актами, что создает определенные сложности на практике.[16]

Закон состоит из 14 глав, содержащих 79 статей. Следует отметить, что в тексте Закона имеется большое количество отсылочных норм от одной статьи к другой и от одного пункта к другому, что, конечно, усложняет его правоприменение. Кроме того, Закон содержит довольно много бланкетных (отсылочных) норм к Гражданскому кодексу Российской Федерации, Федеральным законам «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»[17], «Об исполнительном производстве», нормам Земельного кодекса.

Помимо этого, Закон прямо или косвенно отсылает правоприменителя к нормам договорного права России и, конечно, к обязательственным правоотношениям, которые взаимосвязаны с положениями о сделках.

Все вышесказанное свидетельствует о большом количестве правовых норм, регулирующих одно и то же положение законодательно-нормативного акта, что вызывает противоречия при применении конкретной нормы права.

Закон «Об ипотеке» содержит механизм, позволяющий гражданам России покупать жилье в кредит и поэтому он имеет принципиальное значение для выхода России из кризиса. Правительство Российской Федерации ожидает следующий социально-экономический эффект от реализации Закона: снижение стоимости кредита для заемщиков на 2–3%; повышение степени надежности обеспечения кредитов, а значит, и банковских структур, предоставляющих ипотечные кредиты; более активное вовлечение денежных средств граждан в экономику страны; увеличение объемов жилищного строительства.[18]

Несмотря на отдельные существенные недостатки Закона «Об ипотеке», обусловленные рядом объективных и субъективных причин, его появление стало важным событием в истории гражданского права России. Данный закон будет способствовать оживлению оборота недвижимости в России, ускорению оборачиваемости денежных средств, улучшению кредитования (в том числе и за счет закладной), что, в свою очередь, поможет оживить экономику России, а также облегчит правоотношения между участниками гражданского оборота.

Существенное значение для правоприменительной практики имело место информационное письмо от 9 сентября 1998 г. №С5–7/УЗ-694 «О федеральном законе», «Об ипотеке (залоге) недвижимости», выпущенное Высшим Арбитражным судом РФ,[19] В информационном письме особо подчеркивалось, что общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда Федеральным законом об ипотеке не установлены иные правила.

2. Содержание договора ипотеки 2.1 Содержание договора ипотеки и его форма

Существенными условиями договора об ипотеке являются предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке). Кроме того, существенным условием этого договора является условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество (п. 1 ст. 339 ГК РФ). В том случае, если стороны не достигли соглашения по всем или по одному из указанных пунктов в требуемой форме, договор считается незаключенным в силу ст. 432 ГК РФ[20].

Предмет договора ипотеки определяется в заключаемом договоре путем указания его наименования, места нахождения и описания, достаточного для идентификации этого предмета[21].

Объектом договора ипотеки может выступать имущество в широком смысле, то есть как вещи (собственно имущество), так и имущественные права.

Недвижимое имущество различается по способности быть предметом договора об ипотеке, кроме того, существуют законодательные ограничения на заключение договоров ипотеки и возможность быть субъектом такой сделки.

Среди групп имущественных объектов, выступающих предметами по договору об ипотеке, можно выделить следующие группы недвижимого имущества:

– недвижимые вещи;

– незавершенные строительством недвижимые вещи (к ним применяются правила Закона об ипотеке). При этом, если предметом ипотеки выступает объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет свою силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства[22]. С принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 г. №216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)»[23] было внесено дополнение в указанный Закон, согласно которому предусматривается, что по завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается (ст. 76);

– права арендатора по договору аренды недвижимого имущества, поскольку иное не противоречит федеральному закону и существу арендных отношений (к ним также применяются правила Закона об ипотеке).

Законодатель устанавливает определенные виды недвижимого имущества, которые не могут выступать в качестве предмета по договору ипотеки. К таковому имуществу отнесено:

– недвижимое имущество, изъятое из гражданского оборота (таковым имуществом, например, являются космические аппараты, которые могут принадлежать исключительно Российской Федерации и никаким иным субъектам права, так же как государственной собственностью может быть такое недвижимое имущество, как водные объекты, леса, участки недр);

– недвижимое имущество, на которое в соответствии с федеральным законодательством не может быть обращено взыскание (в настоящее время перечень такого имущества установлен в ст. 446 ГПК РФ, в котором из недвижимости упоминается жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем ему помещении, оно является единственно пригодным для постоянного проживания помещением, а также земельные участки, на которых расположены указанные объекты, и земельные участки, использование которых не связано с осуществлением гражданином-должником предпринимательской деятельности; хозяйственные строения и сооружения, необходимые для содержания племенного, молочного и рабочего скота, оленей, кроликов, птицы, пчел, используемых для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности)[24];

– не допускается заключения договоров ипотеки в отношении имущества, которое подлежит обязательной приватизации либо приватизация которого запрещена. Установление этой нормы обусловлено необходимостью блокировать возможность передачи государственного (муниципального) имущества в частную собственность помимо приватизационного законодательства[25];

– кроме того, как это следует из смысла законодательства, не может быть предметом ипотеки самовольная постройка. Это обусловлено тем, что самовольная постройка не рассматривается в качестве самостоятельного объекта права. Вместе с тем, если право собственности на самовольную постройку будет признано в судебном порядке и зарегистрировано органами государственной регистрации прав на недвижимость, то самовольная постройка может выступить в качестве объекта договора ипотеки.

Кроме того, законодателем установлены и определенные ограничения в заключении договоров ипотеки. К таковым ограничениям отнесены следующие:

– в том случае, если предметом ипотеки является такое имущество, на отчуждение которого необходимо согласие или разрешение другого лица либо органа, то такое же согласие или разрешение необходимо и для ипотеки этого имущества (например, решение об одобрении крупной сделки с недвижимым имуществом, принадлежащим акционерному обществу, принимается в соответствии с порядком, установленным в ст. 79 Закона об АО)[26];

– если имущество находится в государственной собственности и не закреплено при этом за хозяйствующим субъектом на праве хозяйственного ведения, то решение о его ипотеке принимается Правительством РФ или правительством (администрацией) субъекта Российской Федерации, в зависимости от того, какому государственному образованию принадлежит это недвижимое имущество. Что касается муниципальных образований, то, исходя из смысла законодательства, они также вправе отдавать недвижимое имущество в залог (за исключением ипотеки индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в муниципальной собственности); при этом решение об ипотеке принимается теми органами, которые уполномочены на то соответствующими уставами;

– имущественное право в виде права аренды на недвижимое имущество может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, если федеральным законодательством либо договором аренды не предусмотрено иное. В том же случае, если арендодателем являются не собственник и не лицо, которое обладает имуществом на праве хозяйственного ведения, то согласие на право аренды должно быть получено не только у арендодателя, но и у собственника арендованного имущества либо у лица, которое осуществляет в отношении данного имущества право хозяйственного ведения. Из этого правила есть исключения. Так, собственник здания, расположенного на земельном участке из состава государственных и муниципальных земель, арендуемом им на срок более пяти лет, закладывая одновременно по одному договору об ипотеке здание и права по договору аренды этого участка, вправе заложить эти права без согласия арендодателя, но с его уведомлением[27];

– на имущество, которое находится в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), ипотека допустима только при наличии согласия всех собственников, данного в письменной форме.

Судебно-арбитражная практика также формулирует некоторые ограничения к определению круга объектов, которые могут выступать в качестве предмета ипотеки. Так, предметом ипотеки может быть:

– отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимости зарегистрированы в установленном порядке, но не часть площади такого помещения[28];

– доля в праве собственности на общее имущество здания и доля в праве собственности на земельный участок (права соарендатора такого земельного участка). Эти объекты, в случае заключения договора об ипотеке нежилого помещения, считаются одновременно заложенными, если они принадлежат собственнику нежилого помещения[29]. Однако следует иметь в виду, что такая ипотека осуществляется без раздела земельного участка и выделения из него указанной доли в виде самостоятельного земельного участка[30];

– договор ипотеки может быть заключен в обеспечение нескольких обязательств, вытекающих из разных договоров[31].

Залогодателем по договору ипотеки может выступать только собственник закладываемого имущества либо лицо, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГК РФ). Эта норма имеет императивный характер. Закон не предусматривает, чтобы залогодателем выступало лицо, владеющее имуществом на праве оперативного управления. Лицо, обладающее недвижимым имуществом на праве оперативного управления, вправе с согласия собственника отдавать в залог лишь право аренды такого имущества[32].

Таким образом, в качестве залогодателя не могут выступать учреждения или казенные предприятия. Правом выступать в роли залогодателя обладают государственные и муниципальные унитарные предприятия, однако, в силу п. 2 ст. 295 ГК РФ, они вправе делать это исключительно с согласия собственника недвижимого имущества[33]. Более того, согласно п. 3 ст. 18 Закона об унитарных предприятиях государственное или муниципальное предприятие распоряжается недвижимым имуществом (впрочем, как и движимым) только в тех пределах, которые не лишают его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены уставом такого предприятия. Нарушение этого требования влечет недействительность соответствующей сделки, которая в таком случае рассматривается как ничтожная.

Институт государственной регистрации сделок с недвижимостью и прав на недвижимое имущество имеет весьма важное значение в правовом регулировании отношений по поводу недвижимых вещей.

Поскольку ипотека является залогом именно объектов недвижимости, то на этот институт в полном объеме распространяются требования статей ГК РФ, регулирующих государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, а также Закона о госрегистрации прав на недвижимость. В частности, в соответствии с п. 3 ст. 339 ГК РФ договор об ипотеке подлежит обязательной государственной регистрации. Данная норма имеет важные юридические последствия. Законодатель установил, что несоблюдение данного правила влечет недействительность договора (п. 4 ст. 339 ГК РФ). Однако такой подход к незарегистрированным договорам ипотеки со стороны законодателя не совсем точен. Видимо, правильнее было бы говорить, что такой договор считается незаключенным, и опорой тому может быть п. 3. ст. 433 ГК РФ, которым установлено, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента такой регистрации. Кстати, правовое регулирование такой разновидности, как предприятие, пошло именно по этому пути: в соответствии с п. 3 ст. 560, п. 1 ст. 564 ГК РФ договор продажи предприятия подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации, при этом право собственности на предприятие переходит к покупателю с момента государственной регистрации этого права[34].

Особенностью государственной регистрации ипотеки является то, что она проводится после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество (п. 1 ст. 29 Закона о госрегистрации прав на недвижимость). Это правило касается и тех прав, которые возникли до вступления в силу упомянутого Закона и потому признаются действительными. Это вытекает из п. 2 ст. 6 этого Закона, предусматривающего, что государственная регистрация возникшего до введения Закона права на объект недвижимого имущества производится при государственной регистрации возникших после введения в действие настоящего Закона перехода данного права, его ограничения (обременения) или совершения сделки с объектом недвижимого имущества[35]. Несоблюдение формы и правила о государственной регистрации влечет ничтожность договора ипотеки, что подтверждает судебная практика.

Так, Общество с ограниченной ответственностью «Электра» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к Закрытому акционерному обществу «АКБ «Экспресс-Волга» (далее – первый ответчик), Обществу с ограниченной ответственностью «Волгоградское отделение «Регион» АвэД «Бам-Актив» о признании договора залога имущества №103/30 от 25.04.2003 в части передачи 1/2 доли кабельной трассы электроснабжении недействительным и применении состоящей из четырех кабельных линий на напряжение 10 кВ, протяженностью 1290 м подземной прокладки ЦРП 10 до ГПП 110/35–10, глубина заложения 0,7 м, марка кабеля ААБл сечение 185х3 в этой части последствий недействительности сделки. Впоследствии истец изменил предмет иска в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просил признать договор залога от 25.04.2003 №103/30 полностью.

В деле отсутствует доказательство государственной регистрации договора залога в соответствии с ФЗ «О залоге», незаключенный договор не порождает предусмотренных им гражданских прав и обязанностей в силу ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации. Подлинный договор купли-продажи от 27.08.2001 суду не представлялся. Не может считаться доказанным факт, подтверждаемый только копией документа, если в суде нет оригинала документа, а его копии не тождественны между собой. Условиям договора залога суд объективной оценки не дал. ЗАО «АКБ «Экспресс-Волга» достоверных доказательств, устанавливающих наличие права собственности по договору залога на кабельную трассу, суду не представило. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 28.02.2006 по делу №А12–16637/05-С37 не имеет преюдициального значения для спора по данному делу. Договор залога от 25.04.2003 является недействительным[36].

Законодатель отказался от требования об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке. Это упростило процедуру заключения соответствующих договоров и возникновения ипотечного права. Единственной сделкой в контексте ипотечных отношений, к которой предъявляется требование о ее нотариальном удостоверении, является соглашение между залогодателем и залогодержателем об удовлетворении требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд. Такое соглашение может быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки (п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке).

2.2 Заключение договора ипотеки и его государственная регистрация

Ипотека может возникнуть в силу закона, договора, из причинения вреда.

Примером ипотеки, возникающей в силу закона, можно считать залог, возникающий на недвижимость, переданную под выплату ренты. Такое право получатель ренты приобретает в силу самого факта отчуждения имущества плательщику ренты. Как следует из п. 1 ст. 587 ГК РФ при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество. «Залог в данном случае не только обеспечивает право получателя ренты в случае невыполнения обязательства контрагентом удовлетворить свои требования из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами (ст. 334 ГК РФ), но и обязывает плательщика ренты, у которого находится имущество, к принятию необходимых мер его сохранности (ст. ст. 345, 346 ГК РФ).[37]

Что касается причинения вреда, то в этом случае по решению суда на недвижимое имущество причинителя вреда может быть наложено обременение в виде ипотеки (ст. 2 Закона «Об ипотеке»).

Однако наиболее распространенным основанием возникновения ипотеки является договор.

Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде или любом другом договоре. В подавляющем большинстве случаев ипотека обеспечивает исполнение обязательств, вытекающих из кредитного договора.

Условия об ипотеке могут быть включены непосредственно в договор, из которого возникает обеспеченное залогом обязательство. К примеру, в договоре банковского кредита указывается, что обеспечение своевременного возврата основной суммы долга и процентов по нему гарантируется ипотекой.

Договор об ипотеке может быть и самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство.

Понятие договора ипотеки законодательно сформулировано в п. 1 ст. 1 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»: «По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона-залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны – залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом».

Залог недвижимости будет считаться действительным, если в соответствии с п. 1 ст. 9 ФЗ «Об ипотеке» в договоре будут содержаться следующие обязательные условия: предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

Предметом ипотеки может быть недвижимое имущество, названное в п. I ст. 130 ГК РФ и ст. Закона «Об ипотеке», права на которые зарегистрированы в установленном законом порядке. К нему относятся:

– земельные участки, кроме указанных в ст. 63 Закона;

– предприятия, здания сооружения, иное недвижимое имущество, которое используется в предпринимательской деятельности;

– жилые дома, квартиры и их части, состоящие из одной или нескольких, но изолированных комнат;

– дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

– воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.

Вся недвижимость, непосредственно связанная с землей, может быть предметом ипотеки при соблюдении правил, предусмотренных ст. 69 Закона («Ипотека предприятий, зданий или сооружений с земельным участком, на котором они находятся»).

Правила об ипотеке должны применяться и к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, которое возводится на земельном участке, отведенном на строительство в установленном законодательством РФ порядке (п. 2 ст. 5 Закона «Об ипотеке»). Это положение, в частности, делает возможным обеспечение кредитных договоров, заключаемых в целях финансирования строительства каких-либо объектов путем передачи в ипотеку указанных объектов, а также договоров банковской ссуды под индивидуальное жилищное строительство[38].

Следует обратить внимание на слова «отведенном для строительства в установленном законодательством Российской Федерации порядке». Известно, что земельные участки могут отводиться не обязательно для строительства (например, для сельскохозяйственного производства). Поэтому, если владелец такого участка начнет на нем строительство, то заложить объект незавершенного строительства будет невозможно.

В случае невозврата ссуды и неуплаты процентов, взыскание может быть обращено на построенный ссудополучателем жилой дом. Недвижимое имущество считается заложенным вместе с принадлежностями как единое целое, если иное не предусмотрено договором. Не может быть самостоятельным предметом ипотеки часть имущества, которое невозможно разделить в натуре без изменения его назначения (неделимая вещь).

Вместе с тем Закон «Об ипотеке» ничего не говорит о так называемой совокупной ипотеке, при которой одно и то же требование обеспечивается несколькими видами недвижимого имущества одновременно. Анализ закона об ипотеке показывает, что прямых запрещений заключать подобный договор Закон об ипотеке не содержит, однако представляется, что процедура его заключения должна быть регламентирована более подробно.

Закон об ипотеке не предусматривает возможности распространения ипотеки на имущество, которое залогодатель приобретет в будущем. Это противоречит п. 6 ст. 340 ГК РФ, однако, как уже было отмечено, нормы Закона «Об ипотеке» имеют приоритет по отношению к нормам ГК РФ. Наличие подобной ситуации обусловлено тем, что в соответствии с п. 1 ст. 5 Закона «Об ипотеке» предметом ипотеки может быть только недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. А поскольку, зарегистрировать права на будущее недвижимое имущество невозможно, то соответственно нельзя заключить и договор ипотеки. Вместе с тем представляется, что эта проблема носит скорее технический характер и ее можно было бы решить путем принятия соответствующей нормы, устанавливающей порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество, которое возникнет у залогодателя в будущем.

Положения об ипотеке недвижимого имущества применяются соответственно к залогу прав арендатора по договору аренды недвижимого имущества, если иное не предусмотрено Федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений. Право аренды может быть предметом ипотеки только с согласия арендодателя. Помимо этого, требуется согласие собственника арендованного имущества или лица, владеющего им на праве хозяйственного ведения, если законом или договором запрещается отчуждение права аренды без их согласия.

Здесь имеется определенное противоречие с ГК РФ, который допускает залог и других имущественных прав (за исключением тех, которые имеют строго личный характер) (п. 1 ст. 336 ГК РФ). Однако, как уже было сказано, нормы Закона «Об ипотеке» имеют приоритет по отношению к нормам ГК РФ.

Представляется, что перечень прав, которые могут быть предметом ипотеки, следует расширить. Это обусловлено тем, что в соответствии со сложившейся практикой земельные участки, один из наиболее распространенных у нас видов недвижимости, предоставлялись на основании не только права аренды, но и других прав (безвозмездного пользования, пожизненного наследуемого владения). Поэтому ограничивать владельцев таких участков по залогу указанных прав было бы неправильно.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием (п. 2 ст. 9 Закона «Об ипотеке»), а именно: индивидуальные качественные и количественные характеристики. Как было отмечено в информационном письме Президиума ВАС РФ «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге» от 15 января 1998 г. №26[39] при отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным.

Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка условия, что оценка участка не может быть установлена в договоре ниже его нормативной цены. При этом к договору об ипотеке, в соответствии со ст. 67 Закона «Об ипотеке» должна быть приложена в качестве обязательного приложения копия плана (чертежа границ) этого участка, выданная соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству.

Основы регулирования оценочной деятельности в отношении объектов оценки в целях сделок с ними определяются Федеральным законом от 29.09.1998 г. №135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».[40] Так, в ст. 8 Закона предусмотрена обязательность проведения оценки объектов, принадлежащих Российской Федерации, ее субъектам либо муниципальным образованиям при их использовании в качестве предмета залога, а также при ипотечном кредитовании физических и юридических лиц в случаях возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки.

Нельзя не обратить внимания на неточность формулировки ч. 3 п. 3 ст. 9 Закона Российской Федерации «Об ипотеке», которая определяет возможность проведения оценки предмета ипотеки только независимой профессиональной организацией. Но, согласно ст. 4 Закона Российской Федерации «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» оценщиками могут быть как юридические, так и физические лица (индивидуальные предприниматели).

В силу этого следует, по мнению автора, ч. 3 п. 3 ст. 9 Закона «Об ипотеке» изложить в следующей редакции: «Стороны договора об ипотеке могут поручить оценку предмета ипотеки независимому оценщику».

Если предметом ипотеки являются здания или сооружения, то их ипотека допускается только

Здесь опубликована для ознакомления часть дипломной работы "Гражданско-правовое регулирование ипотеки". Эта работа найдена в открытых источниках Интернет. А это значит, что если попытаться её защитить, то она 100% не пройдёт проверку российских ВУЗов на плагиат и её не примет ваш руководитель дипломной работы!
Если у вас нет возможности самостоятельно написать дипломную - закажите её написание опытному автору»


Просмотров: 866

Другие дипломные работы по специальности "Государство и право":

Особенности квалификации оставления в опасности

Смотреть работу >>

Правовое регулирование эвтаназии в России и в зарубежных странах

Смотреть работу >>

Анализ нормы ст. 41 УК РФ об обоснованном риске с точки зрения теоретической обоснованности

Смотреть работу >>

Правовая защита прав и интересов детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей

Смотреть работу >>

Похищение человека: проблемы квалификации

Смотреть работу >>